Ein Gläubiger, dessen Forderung bereits grundpfandgesichert ist, hat keinen Anspruch auf Arrest von Vermögenswerten seines Schuldners

Der Arrest ist eine dringliche Schutzmassnahme, die es einem in seinen Rechten bedrohten Gläubiger ermöglicht, die Verfügungsgewalt seines Schuldners über gewisse seiner Vermögenswerte vorsorglich einzuschränken.

Damit ein Arrest verlangt werden kann, müssen allerdings die Voraussetzungen von Art. 271 SchKG erfüllt sein, das heisst, es liegt ein Arrestgrund vor und die allgemeinen Voraussetzungen für das Bestehen einer Schuld und von Vermögenswerten des Schuldners sind erfüllt.

Es gibt sechs Arrestgründe, die in Art. 271 Abs. 1 SchKG erschöpfend aufgezählt sind. Es handelt sich um folgende Situationen:

(i) wenn der Schuldner keinen festen Wohnsitz hat (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG);

(ii) wenn der Schuldner in der Absicht, sich der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu entziehen, Vermögensgegenstände beiseite schafft, sich flüchtig macht oder Anstalten zur Flucht trifft (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG);

(iii) wenn der Schuldner auf der Durchreise begriffen ist oder zu den Personen gehört, welche Messen und Märkte besuchen, für Forderungen, die ihrer Natur nach sofort zu erfüllen sind (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG);

(iv) wenn der Schuldner nicht in der Schweiz wohnt (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG);

(v) wenn der Gläubiger gegen den Schuldner einen provisorischen oder einen definitiven Verlustschein besitzt (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG);

(vi) wenn der Gläubiger gegen den Schuldner einen definitiven Rechtsöffnungstitel besitzt (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG).

Damit ein Arrest bewilligt wird, müssen vier allgemeine Voraussetzungen erfüllt sein. Zunächst muss der Gläubiger, der den Arrest verlangt, glaubhaft machen, dass (i) Vermögensgegenstände vorhanden sind, die beschlagnahmt werden können. Sodann muss er – ebenfalls im Grad der Glaubhaftigkeit – nachweisen, dass (ii) seine Forderung besteht, (iii) fällig ist und (iv) nicht pfandgesichert ist.

Das Fehlen eines Pfandrechts ist somit eine allgemeine Voraussetzung, um den Arrest zu verlangen. Mit anderen Worten kann ein Gläubiger keinen Arrest verlangen, wenn seine Forderung bereits durch ein Pfand gesichert ist. Dieser Begriff ist in Art. 37 SchKG definiert und betrifft alle vom schweizerischen Zivilrecht vorgesehenen beweglichen und unbeweglichen Pfänder.

Der Gläubiger benötigt nämlich keine zusätzliche Schutzmassnahme, wenn seine Forderung bereits pfandgesichert ist. In diesem Fall sind seine Sicherheiten ausreichend, sodass sie nicht noch durch einen Arrest erhöht werden müssen. Ist es hingegen glaubhaft, dass das Pfand seine Forderung nicht vollständig deckt, kann der Gläubiger für den ungedeckten Rest einen Arrest verlangen (BGE 53 III 19 ff., JdT 1297 II 134 ff.).

Dieser Grundsatz, der den Interessen des Schuldners entgegenkommt, weist eine ausgeprägte Ähnlichkeit mit dem Grundsatz des beneficium excussionis realis gemäss Art. 41 Abs. 1bis SchKG auf, wonach der Schuldner, der ein Faust- oder Grundpfand bestellt hat, von seinem Gläubiger verlangen kann, dass er vorerst das Pfand in Anspruch nehme, bevor er andere Vermögenswerte des Schuldners durch Pfändung oder Konkurs verwerten lässt (SJ 1993 S. 132).

Verlangt der Gläubiger einen Arrest, hat er schliesslich die negative Voraussetzung – das Fehlen eines Pfandrechts – nicht nachzuweisen, denn das Bestehen eines Pfandrechts wird nicht vermutet. So muss die Person, deren Rechte durch einen Arrest betroffen sind (mit Arrest belegter Schuldner oder Dritter, der ein schutzwürdiges Interesse nachweist), zunächst Einsprache gegen den Arrestbefehl erheben, indem sie argumentiert, es bestehe ein Pfand, das den Arrest verunmöglicht.

WILHELM Avocats SA – Soraya Mokhtari, Anwaltspraktikantin – 14. November 2018