Öffentliches Auftragswesen: Kann der Bieter für die Arbeit entschädigt werden, die er bei der Erstellung des Angebots geleistet hat?

Die Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung ist für jedes Unternehmen eine konsequente Investition.

Der Zeitaufwand für die Erstellung eines Angebots ist hoch und bindet oft mehrere Vollzeitbeschäftigte über mehrere Tage oder Wochen. Sofern Sie nicht den Zuschlag erhalten, wird die so geleistete Arbeit nicht vergütet.

Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass Bieter gegen die Zuschlagsentscheidung Beschwerde einlegen können, wenn diese gegen die Bestimmungen des Vergaberechts verstößt. In diesem Rahmen besteht das Ziel der Beschwerde meist darin, die Aufhebung der Vergabeentscheidung zu erreichen und anstelle des erfolgreichen Bieters den Zuschlag zu erhalten („primärer Rechtsschutz“). Wenn der Vertrag zwischen diesem und der Vergabestelle bereits geschlossen wurde, ist es jedoch nicht mehr möglich, die Entscheidung zu widerrufen. Dies ist der „sekundäre Rechtsschutz“, der im revidierten Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) vorgesehen ist.

Im Gegensatz zu den alten Bestimmungen des BöB ist der primäre Rechtsschutz nach dem revidierten BöB nur bei Beschaffungen möglich, die internationalen Abkommen unterstellt sind (NB: im Gegensatz zur IVöB, die auch bei Beschaffungen, die nicht internationalen Abkommen unterstellt sind, einen Beschwerdeweg vorsieht). Bei Beschaffungen, die nicht den internationalen Abkommen unterliegen, kann die Beschwerde hingegen nur darauf abzielen, feststellen zu lassen, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, und somit Schadenersatz zu verlangen (Art. 52 Abs. 2 BöB). Der sekundäre Rechtsschutz gilt hingegen immer dann, wenn die Vergabebehörde den Vertrag bereits mit dem Zuschlagsempfänger geschlossen hat.

Konkret kann eine Beschwerde gegen Entscheidungen über die Ausschreibungsunterlagen, den Zuschlag sowie dessen Widerruf, die Unterbrechung des Verfahrens oder auch den Ausschluss vom Verfahren eingelegt werden (Art. 53 Abs. 1 BöB). Die Beschwerde hat jedoch keine aufschiebende Wirkung, so dass die Vergabebehörde den Vertrag sofort nach dem Zuschlag abschließen könnte, ohne das Ergebnis des Gerichtsverfahrens abzuwarten. Es ist daher unerlässlich, im Rahmen der Beschwerde vorab die Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu beantragen.

Wenn das Gericht der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung gewährt und der Vertrag geschlossen wird, kann der übergangene Bieter nur beantragen, die Rechtswidrigkeit des betreffenden Zuschlags feststellen zu lassen (Art. 58 Abs. 2 BöB), womit er nicht weit kommen wird.

Das revidierte BöB sieht nun jedoch die Möglichkeit vor, dass die Gerichte gleichzeitig über die Feststellung der Rechtsverletzung sowie über eine allfällige Schadenersatzforderung entscheiden können (Art. 58 Abs. 3 BöB).

Um für die Arbeit, die er für die Erstellung des Angebots aufgewendet hat, entschädigt zu werden, könnte der Bieter dann einen Hilfsantrag auf Schadenersatz stellen und sich dabei auf Art. 58 Abs. 4 BöB stützen. Diese Bestimmung sieht vor, dass der Schadenersatz auf die Kosten beschränkt ist, die dem Bieter im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Abgabe seines Angebots entstanden sind. Achtung: Die Anwaltskosten sind also nicht in diesen Ausgaben enthalten und werden nur durch die eventuell von der gerichtlichen Instanz zugesprochenen Kosten gedeckt.

In der Praxis sollten diese Ausgaben detailliert belegt werden können und angemessen bleiben. Bieter sollten daher nachweisen können, wie viel Zeit sie für die Erstellung des Angebots aufgewendet haben (Arbeitsstunden, Anzahl der beteiligten Mitarbeiter und in welchem Umfang, angefallene Kosten usw.).

Wilhelm Gilliéron Rechtsanwälte AG berät und unterstützt Sie bei Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Vergaberechts.