L’établissement de doubles comptes intermédiaires en cas de surendettement : comment le conseil d’administration doit-il s’y conformer ?

L’ancien article 725 CO a été remanié en quatre dispositions distinctes depuis la révision du droit de la société anonyme entrée en vigueur le 1^er janvier 2023.

Les obligations du conseil d’administration d’une société anonyme en situation de surendettement font l’objet du nouvel article 725b CO.

Cette disposition définit laconiquement le surendettement par le fait que « les dettes de la sociétés ne sont plus couvertes par les actifs ». Cela équivaut au fait que les fonds propres sont inférieurs à zéro.

Mis à part dans le cas de deux exceptions précises prévues par l’alinéa 1 de l’article 725b CO et énumérées ci-après, cette disposition oblige le conseil d’administration à établir des doubles comptes intermédiaires aux valeurs d’exploitation et aux valeurs de liquidation « s’il existe des raisons sérieuses d’admettre que les dettes de la sociétés ne sont plus couvertes par les actifs ».

Le conseil d’administration doit ensuite faire vérifier ces doubles comptes intermédiaires soit par l’organe de révision, s’il est soumis à un contrôle ordinaire, soit un contrôle restreint. En cas d’opting-out, cette vérification sera effectuée par un réviseur agréé nommé à cette fin.

S’il ressort de ces deux comptes intermédiaires révisés que la société est surendettement, c’est à dire que les ses fonds propres sont inférieurs à zéro et si aucune des quelques exceptions à l’avis au juge n’existe dans le cas d’espèce, le conseil d’administration en avise le tribunal compétent, c’est-à-dire l’autorité judiciaire civile en matière de faillite du for de son siège social.

Dans toutes ces phases, le conseil d’administration doit agir avec célérité.

Il ne peut se soustraire à l’avis au juge que dans les deux cas prévus à l’article 725b al. 4 chiffes 1 ou 2 CO :

1. il existe une postposition de créances dans la mesure de l’insuffisance de l’actif, ou
2. il existe des raisons sérieuses d’admettre qu’il est possible de supprimer le surendettement au plus tard dans un délai de 90 jours suivant l’établissement des comptes intermédiaires.

La séquence des obligations du conseil d’administration en situation de surendettement est donc la suivante :

1. Il existe des raisons sérieuses d’admettre un surendettemment ;
2. Des doubles comptes intermédiaires sont établis aux valeurs d’exploitation et aux valeurs de liquidation ;
3. Ces doubles comptes sont révisés ;
4. Les exceptions prévues par l’alinéa 4 de l’article 725b CO n’existent pas en l’espèce ;
5. Les doubles comptes révisés confirment le surendettement de la société ;
6. Le conseil d’administration en fait l’avis au juge de la faillite.

Les termes de l’article 725b sont toutefois généraux et peuvent laisser place à l’interprétation et à la discussion.

Après deux ans de pratique suite à l’entrée en vigueur de cette disposition, les questions suivantes se posent aux praticiens :

1. Quand le CA doit-il agir ?

Selon l’article 725b CO, le CA doit agir lorsqu’il « existe des raisons sérieuses d’admettre que la société serait en situation de surendettement ». Le surendettement existe si les fonds propres sont inférieurs à zéro, cela tant aux valeurs d’exploitation, c’est-à-dire dans une situation où la continuation de l’exploitation de la société est maintenue, qu’aux valeurs de liquidation, soit dans la situation où la société, par une décision de l’assemblée générale de ses actionnaires prise à la majorité qualifiée des deux tiers, a décidé d’entrer en liquidation.

Selon notre expérience, ces raisons sérieuses existent dans les cas suivants :

• fortes régressions dans les ventes ;
• résultats chroniquement déficitaires ;
• retrait de licences de production ;
• ruptures de stock ;
• retards dans les livraisons ;
• problèmes de qualités ;
• sinistre grave,
• etc…

Il incombe donc au conseil d’administration de suivre avec attention l’évolution des fonds propres de la société. Il doit être particulièrement attentif à tout signe avant-coureur qui pourrait faire présager d’un surendettement.

2. Dans quels circonstances le CA peut-il se passer d’établir et de faire réviser ces doubles comptes intermédiaires ?

L’article 725b CO pose à son alinéa 1 deux situations où l’établissement de double comptes intermédiaires n’est pas obligatoire :

Premièrement, si la continuation de l’exploitation de la société est décidée et que les comptes intermédiaires révisés ne montrent pas de surendettement aux valeurs d’exploitation, il n’est pas nécessaire d’établir des comptes intermédiaires aux valeurs de liquidation. Dans un tel cas, la situation de surendettement redoutée n’est pas confirmée par les comptes intermédiaires aux valeurs d’exploitation. Le CA peut donc se passer de faire l’avis au juge et d’établir des comptes intermédiaires aux valeurs de liquidation ;

Deuxièmement, si lorsque la poursuite de l’exploitation de la société n’est plus envisagée, seuls des comptes intermédiaires établis et révisés aux valeurs de liquidation suffisent pour déterminer si l’avis au juge est nécessaire.

3. L’existence d’une postposition couvrant l’insuffisance de l’actif peut-elle permettre au CA de ne pas établir les comptes intermédiaires ?

Il s’agit de la situation assez courante en pratique où il existe une situation de surendettement mais qui est « couverte » par une ou plusieurs postpositions au sens de l’article 725b al. 4 ch. 1 CO, cela lors du ou des précédents exercices sociaux. Dans une telle circonstance, le CA doit-il néanmoins, au début de l’exercice social, établir et faire réviser des doubles comptes intermédiaires aux valeurs d’exploitation et de liquidation ?

Nous pensons que dans ce cas, le CA n’est pas tenu d’établir ces doubles comptes intermédiaires car il peut assumer que la société n’est pas en situation de surendettement du fait de l’existence des postpositions, à la condition toutefois que celles-ci émanent d’un créancier solvable et couvrent également les intérêts.

Différente est toutefois la circonstance où, malgré les postpositions valables, la société rencontre durant le cours de son exercice social une nouvelle situation conduisant, par exemple par la faillite d’un débiteur important non provisionné, le CA à considérer qu’il existe de nouvelles raisons sérieuses d’admettre que les actifs ne sont plus couverts au sens de l’article 725b al. CO.

4. Quelle type de vérification les doubles comptes intermédiaires doivent-ils être l’objet ?

Le but de cette vérification consiste à déterminer si la société est surendettée.

Il s’agit d’une révision ordinaire et non d’une simple review.

C’est ce que confirme la Norme d’Audit Suisse NAS-CH 290 qui stipule que le réviseur doit ici donner une « assurance raisonnable ».

Une révision simplifiée est toutefois suffisante dans trois exceptions prévues par la NAS-CH 290 :

• un assainissement et une continuation de l’exploitation sont possibles et le surendettement constaté est plus faible aux valeurs d’exploitation qu’aux valeurs de liquidation ;
• le surendettement est important et un assainissement n’est ni envisagé, ni envisageable ;
• si, en présence d’un surendettement manifeste, le CA refuse d’établir un comptes intermédiaires, l’organe de révision devant alors saisir le juge et procéder à une révision simplifiée pour étayer sa démarche.

On le voit, il incombe donc au conseil d’administration de suivre avec attention l’évolution des fonds propres de la société. Il doit être particulièrement attentif à tout signe avant-coureur qui pourrait faire présager d’un surendettement. Il doit être prêt à déclencher l’établissement des doubles comptes intermédiaires et de le faire réviser. Il doit agir avec célérité mais sans précipitation. Pour reprendre un phrase connue, il doit agir aussi vite que possible mais aussi lentement que nécessaire.