La marge de fluctuation de capital

     I.     Introduction

Depuis l’introduction du nouveau droit de la société anonyme le 1^er janvier 2023, le nouvel article 653s al. 1 CO prévoit que les statuts d’une société anonyme peuvent désormais autoriser le conseil d’administration à modifier le capital-actions dans une certaine fourchette et à certaines limites pendant une période maximale de cinq ans.

Il sied de rappeler à ce sujet que, avant l’entrée en vigueur du nouveau droit de la société anonyme, le conseil d’administration pouvait uniquement augmenter le capital-actions (et non le réduire), et cela dans un délai maximal de deux ans si une disposition statutaire le prévoyait.

La marge de capital est donc une nouveauté, en ce sens qu’elle permet nouvellement au conseil d’administration tant d’augmenter que de réduire le capital dans une fourchette prédéfinie et pour une durée étendue à 5 ans. En d’autres termes, la marge de capital créé une nouvelle catégorie de fonds propres, soit une sorte de « capital-actions light », qui peut être augmenté et réduit par le conseil d’administration sans l’approbation de l’assemblée générale de la société anonyme.

En comparaison internationale, la marge de fluctuation du capital introduite à l’art. 653s CO se situe au milieu entre la tradition européenne continentale du capital-actions fixe et le concept américain du authorized capital flexible.

Bien qu’une tendance similaire à la flexibilisation de la structure du capital puisse être observée dans différents systèmes juridiques européens, la Suisse va en effet bien plus loin que les autres pays européens et s’impose ainsi en termes de flexibilité.

     II.     La nécessité d’une clause statutaire

La disposition statutaire introduisant la marge de fluctuation du capital peut être insérée dans les statuts de la société anonyme dès la création de la société, voire ultérieurement. En cas d’introduction ultérieure, il faut toutefois l’approbation de l’assemblée générale à la majorité qualifiée en vertu de l’art. 704 al. 1 ch. 5 CO.

     III.     Les limites légales de la marge de fluctuation

     a.     La limite supérieure et inférieure de la fluctuation de capital

La limite supérieure de la marge de fluctuation ne peut dépasser une fois et demie le capital-actions inscrit au registre du commerce. La limite inférieure de la marge de fluctuation ne peut, quant à elle, être inférieure à la moitié du capital-actions inscrit au registre du commerce

Dans tous les cas, le capital-actions ne peut être réduit en dessous de CHF 100’000.-, dès lors que l’art. 621 al. 1 CO exige un capital-actions d’au moins ce montant.

Enfin, il sied encore de relever que tout éventuel capital de participation doit être ajouté au capital-actions lors de la fixation des limites de la marge.

Au vu de ce qui précède, marge de fluctuation de capital peut se concrétiser des trois manières suivantes :

Les statuts de la société anonyme peuvent autoriser le conseil d’administration :

 (i) à uniquement augmenter le capital ;

(ii) à uniquement réduire le capital-actions ; ou

(iii) à augmenter et réduire le capital-actions et ainsi combiner les deux variantes.

La disposition statutaire doit au minimum indiquer la limite supérieure et/ou inférieure de la marge de fluctuation du capital, sa durée ainsi que le nombre, la valeur nominale et le type des actions concernées (art. 653t al. 1 ch. 1, 2 et 4 CO).

     b.     Limite inférieure uniquement en l’absence d’opting out (art. 727a al. 2 CO)

Enfin, il sied de mentionner que les statuts ne peuvent autoriser le conseil d’administration à réduire le capital-actions que dans le cas où la société n’a pas renoncé au contrôle restreint des comptes annuels (art. 653u al. 4 CO). En effet, si la société anonyme a fait usage de la possibilité de l’opting-out conformément à l’art. 727a al. 2 du CO, seule une limite supérieure de la marge de fluctuation peut être prévue, dès lors que le conseil d’administration n’a pas le droit de réduire le capital.

Cette restriction vise avant tout à protéger les créanciers. En effet, dans le cadre la réduction du capital, les comptes annuels de la société anonyme jouent naturellement un rôle central. Ils doivent donc être révisés et contrôlés par un organisme indépendant.

En effet, l’expert-réviseur agréé, qui doit confirmer la couverture intégrale des créances des créanciers malgré la réduction du capital-actions (art. 653u al. 3 en liaison avec l’art. 653m CO), doit également pouvoir s’appuyer sur une comptabilité et une présentation des comptes, ce qui n’est possible qu’en l’absence d’un opting-out.

     c.     Limitation ou suppression du droit de souscription

Lors d’une augmentation de capital ordinaire, chaque actionnaire a droit, conformément à l’art. 652b CO, à la partie des actions nouvellement émises qui correspond à sa participation antérieure (al. 1). Ce droit de souscription ne peut être limité ou supprimé que pour des raisons importantes (al. 2).

Le droit de souscription peut également être limité ou supprimé en cas d’augmentation de capital dans le cadre de la marge de fluctuation du capital-actions. Dans ce cas, les statuts doivent indiquer la limitation ou la suppression du droit de souscription ou les motifs importants pour lesquels le conseil d’administration peut limiter ou supprimer le droit de souscription (art. 653t al. 1 ch. 7 CO).

     IV.     Conclusion

En définitive, la notion de marge de fluctuation de capital introduite le 1^er janvier 2023 permet aux sociétés anonymes de créer une nouvelle catégorie de fonds propres qui peut être qualifiée de « capital-actions light ». Le conseil d’administration peut ainsi librement augmenter et/ou réduire le capital-actions dans les limites précités.

Nous conseillons aux clients de consulter un avocat pour définir clairement leurs besoins en matière de fonds propres, et en cas de besoin, de faire rédiger la clause statutaire concernant la marge de fluctuation de capital en conséquence.