Nous avions présenté dans un précédent paper du 9 décembre 2024, le mécanisme d’une restructuration par Pre-Pack en décrivant ses avantages[1]. Encore peu connue et pratiquée en Suisse-romande, cette solution peut offrir aux sociétés en restructuration des avantages importants par rapport à une procédure classique de sursis concordataire.
La jurisprudence récente du Tribunal fédéral a confirmé cette procédure et en a peu à peu dessiné les contours dans deux arrêts importants.
Le concept de Pre-Pack, comme son nom l’indique, est très similaire à la notion de prepackaged deal du Chapter 11 découlant du United States Bankruptcy Code. En l’occurrence, le concept de Pre-Pack en droit suisse prévoit – au stade du sursis concordataire provisoire uniquement – le transfert de l’entreprise en situation d’assainissement (ou d’une partie de celle-ci) vers une entité tierce acquéreuse ou vers une entité constituée par le débiteur à cet effet (ci-après l’Acquéreur). Le Pre-Pack est ainsi une solution de restructuration préparée de la manière la plus complète et la plus détaillée possible avec les principaux créanciers avant que le débiteur ne demande un sursis concordataire provisoire pour être ensuite avalisée dans le cadre du sursis concordataire provisoire.
Le concept de Pre-Pack comprend généralement le transfert des actifs d’une entreprise (ou d’une partie d’entreprise) du débiteur concordataire vers l’Acquéreur. La préparation nécessite donc des accords entre le débiteur concordataire, les principaux créanciers impliqués (y compris les donneurs de gage), l’Acquéreur et, le cas échéant, d’autres parties impliquées telles que les partenaires contractuels importants du débiteur concordataire (p. ex. bailleurs, sociétés de leasing, etc.), qui sont nécessaires à la poursuite de l’exploitation (ou de la partie d’exploitation) à assainir. Les personnes clés de la direction et du personnel qui sont importantes pour le concept d’assainissement devraient être également impliquées régulièrement (et de manière confidentielle) dans la préparation, mais non l’ensemble du personnel. Le paquet déjà ficelé avant le sursis concordataire avec tous les participants nécessaires est déclaré obligatoire et exécuté après l’octroi du sursis concordataire avec le concours du juge du concordat et du commissaire (« solution concordataire Pre-Pack »).
Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a posé pour la première fois le principe de la validité de la procédure de Pre-Pack en jugeant que les créanciers ne peuvent pas recourir contre la décision du juge du concordat autorisant le débiteur en sursis concordataire à aliéner l’actif immobilisé.
En effet, la vente d’actifs immobilisés n’est soumise ni à une obligation de consultation, ni à un droit des créanciers (ou de tiers) d’être entendus, de participer à la procédure ou de présenter une offre supérieure (cf. art. 256, al. 3, LP). Un créancier n’est pas non plus habilité à demander la vente d’actifs immobilisés (cf. art. 298, al. 2, LP), car le débiteur peut en principe disposer de son patrimoine dans le cadre de la procédure de sursis. Pour cette raison, le Tribunal fédéral a jugé dans cet arrêt que les créanciers n’ont pas la légitimation pour contester la décision d’autorisation de cession de l’actif visé dans la proposition de Pre-Pack.
Les juges de Mon-Repos soulignent ainsi dans cet arrêt que selon l’art. 285, al. 3, LP, les actes juridiques accomplis pendant un sursis concordataire ne sont pas contestables s’ils ont été approuvés par un tribunal de la faillite ou par un comité des créanciers (art. 295a LP). Cette disposition a été introduite lors de la révision du droit de l’assainissement afin de remédier (en s’écartant de la situation juridique antérieure) à une insécurité juridique extrêmement préjudiciable à la pratique de l’assainissement. Il faut ainsi partir du principe que la vente approuvée par le juge de la faillite ou le comité des créanciers tient compte au mieux des intérêts des créanciers.
Dans ce jugement, le Tribunal fédéral a débouté un associé à 48% d’une Sàrl qui se plaignait de ne pas avoir été consulté avant la cession d’importants actifs de la société en sursis concordataire provisoire à une société tierce dans une solution de Pre-Pack.
Notre Haute Cour a ainsi jugé que la cession d’actifs, même importants dans le cadre d’une procédure de Pre-Pack en sursis concordataire n’était soumise qu’à l’approbation du juge du sursis et ne devait pas être soumise aux différentes parties prenantes de la société, comme ses actionnaires dans le cas d’une SA ou ses associés dans le cas d’une Sàrl.
En effet, les décisions relatives à la procédure de sursis concordataire, comme la décision de déposer une requête en ouverture d’une procédure judiciaire de concordat relèvent des tâches intransmissibles et inaliénables du conseil d’administration de la SA (art. 716a, al. 1, ch. 7, CO) ou du gérant de la Sàrl (art. 810, al. 2, ch. 7, CO), sans qu’une décision de l’assemblée générale ou des associés soit nécessaire. De même, le conseil d’administration de la SA ou le gérant de la Sàrl peut, sans intervention de l’assemblée générale ou des associés, statuer sur la suite à donner au sursis concordataire et – comme cela est envisagé ici selon le rapport du commissaire au sursis – proposer aux créanciers, pour vote (conformément à l’art. 305 LP), un concordat par cession de patrimoine ou Pre-Pack.
Les juges de Mon-Repos ont donc confirmé que dans le cadre d’une procédure de sursis concordataire, ce sont les règles de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite qui prévalent sur celles du droit des sociétés.
On le voit donc, au fur et à mesure de sa jurisprudence, le Tribunal fédéral consacre la solution du Pre-Pack. Contrairement à ce que peuvent encore prétendre certains créanciers ou actionnaires, la procédure de Pre-Pack est exclusivement régie par le droit de la poursuite pour dettes et faillite et non par le droit des sociétés ou d’autres accords contractuels. Seul le juge du sursis est compétent pour autoriser la proposition de Pre-Pack que le commissaire lui a présenté. Celui-ci n’a en outre que le conseil d’administration ou le ou les gérants comme interlocuteurs dans ce cadre à l’exclusion des associés ou des actionnaires. Il n’en demeure pas moins, comme nous le soulignions dans notre paper du 9 décembre 2024[2], que les créanciers et les actionnaires devraient être sollicités et consultés au préalable et que le dossier du commissaire au juge du sursis devrait assurer ce dernier de l’acceptation des termes du Pre-Pack par toutes ou au moins les principales parties concernées, à savoir les employés, les créanciers et les actionnaires ou les associés.
[1] https://www.wg-avocats.ch/actualites/le-pre-pack-comme-alternative-a-un-sursis-concordataire-une-solution-de-survie-pour-les-entreprises/
[2] ibidem
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