Tenue du registre des actions et liste des ayants droit économiques – une nécessité pour le conseil d’administration d’une SA

Le Code des obligations (RS 220 / CO) oblige les conseils d’administrations des sociétés non cotées à conserver des informations sur leurs actionnaires et ce quel que soit le type d’actions concernées. Les sociétés anonymes doivent de longue date établir un registre des actions. Toutefois, au cours des dernières années, la quantité d’informations que doit consigner le conseil d’administration a augmentée, notamment par l’obligation de consigner également l’ayant droit économique des actions. Parallèlement, les conséquences attachées à l’omission de récolter et de consigner ces informations se sont durcies.

L’objectif de cette contribution est de déterminer à qui incombe ces obligations, quelles sont leur étendue (que doit contenir le registre des actions et la liste des ayants droit économiques) et quelles sont les conséquences du non-respect de cette obligation.

A qui incombe l’obligation de tenir le registre des actions et la liste des ayants droits économiques?

Les art. 686 al. 1 et 697l al. 1 CO prévoient que la société tienne un registre des actions et une liste des ayants droit économiques.

Ces obligations incombent au conseil d’administration de la société qui doit s’organiser de telle manière à ce que le registre des actions et la liste des ayants droit économiques soient accessibles en tout temps en Suisse.

Que doivent contenir le registre des actions et la liste des ayants droit économiques?

Selon l’art. 686 al. 1 CO, le registre des actions doit contenir le nom et l’adresse des propriétaires et des usufruitiers d’actions nominatives. Avant d’inscrire un actionnaire ou un usufruitier dans le registre des actions, le conseil d’administration doit s’assurer qu’il possède effectivement ce droit. Ainsi, l’actionnaire ou l’usufruitier doit produire une pièce (actions, certificat d’actions ou contrat attestant du transfert d’actions) qui légitime sa qualité. Le conseil d’administration doit garder ces pièces durant dix ans.

Depuis le 1^er juillet 2015, le conseil d’administration doit, en sus du registre des actions, tenir une liste des ayants droit économiques des actions de la société qui lui ont été annoncés (art. 697l al. 1 CO).

Cette liste doit contenir le prénom, le nom ainsi que l’adresse des ayants droit économiques des actions (art. 697l al. 2 CO). A l’instar de ce qui prévaut pour le registre des actions, le conseil d’administration doit également garder les pièces justificatives justifiant l’inscription des ayants droit économique (art. 697l al. 3 CO).

L’obligation d’annonce de l’ayant droit économique concerne tous les actionnaires disposant seul ou de concert avec un tiers, des actions d’une société dont les droits de participation ne sont pas cotés en bourse et dont la participation, à la suite de cette opération, atteint ou dépasse le seuil de 25 % du capital-actions ou des droits de vote (art. 697j al. 1 CO) (cf. à ce sujet l’une de nos dernières contributions). Si l’actionnaire est une personne morale ou une société de personnes, chaque personne physique qui contrôle l’actionnaire en application par analogie de l’art. 963 al. 2 CO doit être annoncée (art. 697j al. 2 CO). S’il n’y a pas d’ayant droit économique, l’actionnaire est tenu d’en informer la société. Enfin, si l’actionnaire est une société de capitaux dont les droits de participation sont cotés en bourse ou s’il contrôle une telle société ou est contrôlé par elle au sens de l’art. 963, al. 2, seule la raison sociale et le siège de la société de capitaux doivent être annoncés (art. 697j al. 3 CO).

Le conseil d’administration est ainsi amené à vérifier si les actionnaires figurant dans son registre des actions seraient tenus d’annoncer l’ayant droit économique des actions (art. 697m al. 4 CO in fine), étant précisé que cette information n’est pas librement accessible aux autres actionnaires.

Quelle est la sanction de la non-tenue d’un registre des actions ?

Sur le plan civil, le conseil d’administration est tenu de s’assurer qu’aucun actionnaire n’exerce ses droits – soit essentiellement le droit de vote et le droit à recevoir des dividendes – s’il n’a pas satisfait à ses obligations d’annonce (art. 697m al. 4 CO). Les membres du conseil d’administration engagent leur responsabilité s’ils ne respectent pas cette obligation.

Sur le plan pénal, le législateur a introduit le 1^er novembre 2019 une nouvelle infraction sanctionnant d’une amende pouvant aller jusqu’à CHF 10’000.- celui qui intentionnellement violerait les obligations liées à la tenue du registre des actions et de la liste des ayants droit économiques (art. 697m al. 4 CO).

Conclusion

Il est primordial pour le conseil d’administration de s’assurer et de documenter la composition de l’actionnariat, sans quoi les membres du conseil d’administration engagent leur responsabilité aussi bien civile que pénale. Par ailleurs, en cas de vente, un acquéreur diligent devra s’assurer du respect de ces obligations et il peut être difficile pour le conseil d’administration de reconstituer a posteriori la chaîne de détention des titres.