Les actionnaires doivent négocier le droit à obtenir des renseignements

Nous avons souligné précédemment que les actionnaires ne sauraient disposer d’un droit étendu à être informé au sujet des affaires de la société dont ils sont les actionnaires. L’article 697 CO ne leur ouvre en effet ce droit que de façon limitée, soit pour les affaires de la société mais uniquement dans la limite de l’exercice de leurs droits d’actionnaires et uniquement lors des assemblées générales ordinaires de la société.

La façon d’élargir ce droit consiste donc à le négocier, soit dans les statuts, soit dans une convention d’actionnaires. Les statuts ne contiennent que rarement ce type de clause.  Les fondateurs ne se posent en effet pas ce genre de problématique car ils siègent en général au conseil d’administration et peuvent, par ce biais, obtenir tous les renseignements nécessaires pour administrer directement la société.

La question du droit à l’information ne se pose en réalité que lors de l’arrivée subséquente d’un investisseur dans le capital de la société. Celui-ci entend en effet s’assurer des indicateurs nécessaires à lui permettre de vérifier par lui-même si les conditions de son investissement sont réalisées. Cet investisseur sera donc avisé de négocier une clause dans la convention d’actionnaires ou dans le contrat d’investissement lui permettant d’obtenir de la part du conseil d’administration tous les renseignements qu’il souhaite.

En pratique, cet investisseur demandera à obtenir des comptes-rendus réguliers (tous les mois ou tous les trimestres) de la situation financière de la société. Il demandera à obtenir l’état, régulièrement mis à jour, du business plan de la société. Il exigera d’avoir accès aux indicateurs comptables et financiers de la société comme les termes et les résultats de son système de contrôle interne. Relevons en passant que la fourniture de ces éléments, aussi légitimes soient-ils, occasionneront une charge de travail importante pour la société.

En revanche, même s’il l’exige, nous sommes d’avis que cet investisseur, s’il entend rester uniquement actionnaire et ne pas accéder au conseil d’administration avec les responsabilités que cette position entraîne, ne saurait se voir concédé un droit au secret d’affaires de la société. En effet, le contrat d’investissement, respectivement la convention d’actionnaires, sont des relations contractuelles conclues entre les investisseurs et les actionnaires.  Ces derniers ne peuvent donc apporter ce à quoi ils n’ont pas accès par eux-mêmes puisque ces secrets appartiennent à la société.  En outre, dans l’hypothèse où le conseil d’administration serait partie à ces contrats, il ne saurait donner accès à ces secrets sans contrepartie ou engagements majeur évitant de manière certaine de prétériter les intérêts à long termes de la société qu’il représente et dont il est chargé de défendre les intérêts.

WILHELM Avocats SA – Me Christophe Wilhelm –  28 mai 2018