LE SALAIRE AFFERANT AUX VACANCES : UN VRAI CASSE-TÊTE POUR LES EMPLOYEURS ?

A l’approche des vacances d’été, il est intéressant de se pencher sur la question des vacances mais
surtout du salaire afférent aux vacances qui peut s’avérer un vrai casse-tête pour les employeurs et les
responsables des ressources humaines.

Selon l’article 329d alinéa 1 CO, « l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances
et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature »..
Cette disposition signifie que l’employé ne doit pas être moins bien traité, sur le plan salarial, pendant
les vacances que s’il avait travaillé pendant cette période. En d’autres termes, l’employé doit pouvoir
disposer, au moment où il prend effectivement ses vacances, de l’argent nécessaire pour les passer
sans souci et il doit pouvoir se reposer sans en être empêché par la perte de salaire (Arrêt du Tribunal
fédéral du 30 janvier 2023 4A_357/2022 et jurisprudences citées dans cet arrêt).
Le principe en matière de salaire relatif aux vacances est donc qu’il doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n’est pas admissible en principe d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total.

En d’autres termes, dans la situation ordinaire d’un employé travaillant à 100% pour le même employeur et percevant un salaire mensuel fixetous les mois, celui-ci reçoit son salaire mensuel fixe même pendant les mois pendant lesquels il a pris des vacances.
Cette situation ordinaire n’existe cependant pas toujours. Un employé peut par exemple travailler de
manière irrégulière ou peut travailler à l’heure ou à la tâche ou il peut être rémunéré en fonction d’un
chiffre d’affaires.

Pour tenir comptes de ces cas « sortant de l’ordinaire », le Tribunal fédéral a admis que l’indemnité de
vacances puisse exceptionnellement être incluse dans le salaire total, dans des situations particulières
et lorsque le calcul par avance du droit aux vacances se révèle difficile.
Il a donc admis qu’une indemnité pour les vacances dans le salaire périodique (en principe de 8,33 %
pour 4 semaines de vacances, ou 10,64% pour 5 semaines de vacances ou 13,04% pour 6 semaines
de vacances) était possible exceptionnellement.
Cette exception est admise par le Tribunal fédéral si trois conditions cumulatives sont remplies.

• La première condition est une activité irrégulière ;
• La seconde condition est que la part du salaire global destinée à l’indemnisation des vacances
  soit mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail ;
• La troisième condition est que l’indemnisation des vacances soit mentionnée clairement dans
  les décomptes de salaire.

S’agissant de la seconde condition et la troisième condition, cela signifie que le salaire relatif aux
vacances doit apparaître en tant que tel par l’indication d’un montant ou d’un pourcentage déterminé
aussi bien dans le contrat de travail que sur les fiches de salaires.
Si ces trois conditions ne sont pas remplies, le salaire afférent aux vacances doit être payé au moment
où les vacances sont prises.

Dans l’arrêt précité du 30 janvier 2023, le Tribunal fédéral a durci sa position s’agissant de la
condition de l’activité irrégulière.
Ainsi, pour le Tribunal fédéral, si un employé travaille à 100 % pour le même employeur, il n’existe pas
de difficultés insurmontables, en raison de variations mensuelles du temps de travail, pour un paiement
du salaire pendant les vacances.
Toujours pour le Tribunal fédéral, au vu des offres de logiciels et des systèmes de saisie du temps de
travail disponibles aujourd’hui, un calcul du salaire afférent aux vacances conforme à la loi n’apparaît
plus comme inacceptable, même en cas de fluctuations mensuelles du salaire.
En d’autres termes, si l’employé a certes une fluctuation mensuelle du salaire mais travaille à 100%
pour le même employeur, le salaire relatif aux vacances doit pouvoir être calculé et il doit être payé au
moment où l’employé prend ses vacances.
Dans le cas jugé par le Tribunal fédéral, l’employée travaillait à 100% pour le même employeur et
percevait un salaire horaire de CHF 18.- plus une indemnité de 8,33% pour les vacances (puis ensuite
de 10,64%).

Dans l’arrêt, le Tribunal fédéral donne également les deux exemples suivants :

• 1er exemple : le cas d’une assistante en ostéopathie engagée à plein temps et rémunérée au
  prorata des heures effectivement facturées aux clients. Dans ce cas, le Tribunal fédéral a nié
  l’existence d’une activité irrégulière.
• 2ème exemple : le cas d’une employée travaillant comme enseignante dans une école privée,
  qui donnait au moins 35 heures de cours par semaine et était rémunérée par leçon. Dans ce
  cas également, le Tribunal fédéral a nié l’existence d’une activité irrégulière.

Dans ces cas donc, comme il n’y a pas d’activité irrégulière pour le Tribunal fédéral, il n’est pas licite de
prévoir une indemnité de vacances sous forme de pourcentage et l’employeur qui a prévu une telle
indemnité prend le risque de payer en réalité deux fois les vacances.

Cela étant, dans un arrêt plus ancien du 8 avril 2009 (ATF 4A_66/2009), le Tribunal fédéral avait rejeté
la demande d’un médecin au paiement du salaire afférent à ses vacances. Dans ce cas, le médecin
était rémunéré à l’acte mais percevait mensuellement des acomptes sous réserve d’un décompte final
à la fin de l’exercice. Il avait en outre effectivement pu prendre ses vacances en nature.
Le Tribunal fédéral a considéré que le mode de paiement, qui avait été prévu, « est très incertain lorsqu’il est effectué, comme en l’espèce, sous forme d’acomptes d’un montant variable. Il peut être
problématique pour l’employé, notamment lorsqu’un acompte ne suffit pas à couvrir les dépenses
mensuelles.
Or, dans le cas du recourant, ce n’était manifestement pas le cas au vu du montant des acomptes et
des économies qu’il a pu constituer. Comme le recourant recevait également les acomptes lorsqu’il
prenait des vacances, il n’était pas moins bien loti durant ces périodes que s’il avait travaillé. Il n’était
pas obligé de constituer des provisions pour les vacances à partir de ses revenus, mais pouvait utiliser
l’acompte à cet effet, sachant qu’il pouvait compter sur un nouveau versement le mois suivant, qui
suffirait à couvrir l’entretien. Il n’y avait donc pas de risque que l’argent nécessaire pour les vacances
soit utilisé prématurément et que le but des vacances soit ainsi compromis. En cela, la situation du
recourant se distingue de celle d’un employé qui ne reçoit des versements de salaire que lorsqu’il a
effectivement travaillé.

Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a donc considéré que le médecin avait pu prendre ses vacances
et qu’il disposait des moyens nécessaires à cet effet. Il aurait certainement été d’un autre avis si
l’acompte ne suffisait pas à couvrir les dépenses mensuelles.
Ainsi, en se fondant sur l’arrêt du 30 janvier 2023 et la jurisprudence antérieure il semble donc que,
dans les cas « sortant de l’ordinaire », trois solutions sont possibles pour l’employeur.

• Une indemnité de vacances sous la forme d’une prise en considération d’un pourcentage de
  vacances dans le salaire mentionnée clairement dans les décomptes de salaire et dans le
  contrat ; cette solution doit cependant être choisie avec prudence et ne peut s’appliquer que si
  l’activité est réellement irrégulière. Cela ne sera pas le cas si l’employé travaille à 100% pour le
  même employeur même si son salaire fluctue d’un mois à l’autre ;
• Un système d’acomptes versés tous les mois mais d’un montant suffisant pour couvrir les
  dépenses mensuelles et permettre la prise de vacances sans que des provisions ne doivent
  être faites par l’employé.
• Une indemnité de vacances sous la forme d’une prise en considération d’un pourcentage de
  vacances comme dans la solution ci-dessus calculée et déclarée périodiquement avec le salaire
  de base mais versée lorsque les vacances sont effectivement prises.

Dans tous les cas « sortant de l’ordinaire », il est vivement conseillé à l’employeur de faire preuve de
prudence lors de la fixation du salaire afférent aux vacances et de prendre conseil au préalable afin
d’éviter le risque, en cas de procédure ouverte par les employés, de devoir effectuer un double
versement du salaire.