Actions non cotées : comment déterminer leur “valeur réelle” ?

Vos conventions d’actionnaires, pactes d’associés ou statuts font parfois référence à la « valeur réelle » des actions, par exemple lors de clauses de rachat d’actions. Cette notion, bien que centrale, n’est cependant pas définie dans la loi. Cette imprécision peut être source de conflits importants, notamment lors de l’activation de ces clauses à l’occasion d’une sortie d’un actionnaire, d’une succession ou de l’exercice d’un droit de préemption.

La présente contribution a pour but de clarifier ce concept en s’appuyant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral, afin de vous donner quelques clés pour sécuriser vos accords.

1. La “valeur réelle” : une notion jurisprudentielle sans définition légale

Bien que la loi ne définisse pas la “valeur réelle”, plusieurs articles du Code des obligations (CO) y font référence :

• Art. 685b CO : Cette disposition permet à une société anonyme de refuser le transfert d’actions nominatives liées si elle offre à l’acquéreur de les reprendre à leur “valeur réelle” au moment de la requête (dite « escape clause »). L’acquéreur peut demander au tribunal de fixer cette valeur.

• Art. 789 CO : Pour les sociétés à responsabilité limitée (Sàrl), cet article prévoit que si la loi ou les statuts se réfèrent à la “valeur réelle” des parts sociales, le tribunal peut être saisi pour la déterminer.,

Cependant, la loi ne fournit aucune méthode de calcul.

Face à ce silence de la loi, c’est le Tribunal fédéral qui a dû préciser les contours de cette notion.

Dans un arrêt de principe (ATF 120 II 259), il a établi que la “valeur réelle” doit être comprise comme la valeur objective et totale de l’entreprise. Bien que l’art. 685b CO régisse l’escape clause (mécanisme statutaire de la SA), la définition jurisprudentielle de la valeur réelle qui en découle constitue le standard de référence en droit civil suisse pour l’évaluation d’actions non cotées, y compris dans le cadre d’une convention d’actionnaires qui emploie ce terme sans le définir. Le juge interprétera la notion contractuelle de « valeur réelle » à l’aune de ce standard légal.

2. Les méthodes d’évaluation reconnues par les tribunaux

Selon cette jurisprudence du Tribunal fédéral, la notion de valeur réelle signifie que l’acquéreur d’actions dont l’inscription est refusée a droit à une indemnisation complète, fixée sur la base de la valeur interne des actions (ATF 92 III 20 consid. 3 ; ATF 110 II 293 consid. 2c). Il s’agit, selon la doctrine dominante expressément reprise par le Tribunal fédéral :

• d’une valeur objective, à déterminer comme valeur totale de la société incluant la valeur substantielle et la valeur de rendement ;

1. La valeur substantielle (Substanzwert) : Elle correspond à l’actif net de la société, c’est-à-dire la valeur de tous ses actifs (machines, bâtiments, liquidités, brevets, etc.) après déduction de ses dettes. Elle inclut les réserves latentes (par exemple, la plus-value d’un immeuble inscrit au bilan à sa valeur d’acquisition). C’est une photographie de la valeur “matérielle” de l’entreprise.
2. La valeur de rendement (Ertragswert) : Elle se base sur la capacité de l’entreprise à générer des bénéfices futurs. Elle est calculée en capitalisant les bénéfices moyens des dernières années, tout en tenant compte des perspectives de développement prévisibles. C’est le reflet du potentiel économique de la société.

• l’évaluation doit être conduite dans l’hypothèse de la continuation de l’entreprise telle qu’elle est effectivement menée par les décideurs, et non sur la base de ce qui serait économiquement optimal. Le Tribunal fédéral précise que ce sont les décisions subjectivement voulues par les dirigeants qui servent de base, et non une politique idéale de maximisation ;

• la valeur de liquidation n’est pas le plancher, elle ne s’impose que si la liquidation est inévitable ou si la rentabilité est artificiellement réduite dans une intention abusive ;

• les développements futurs prévisibles de la société doivent être intégrés dans l’évaluation prospective.

Le moment de l’évaluation est dans le cadre de l’escape clause celui de la requête d’inscription au registre des actions. Par analogie, ce sera en principe au moment de l’événement déclencheur du droit au rachat dans le cas de l’exercice d’un droit d’emption, de préemption ou autre événement analogue.

Quant à la procédure d’estimation, la Cour de justice genevoise (ACJC/296/2006, consid. 6.2) rappelle expressément qu’il est licite de déterminer la valeur réelle par une procédure préalable d’estimation par une personne tierce (réviseur de la société ou expert extérieur), tout en maintenant la compétence du juge en dernier ressort.

On mentionnera encore la “méthode des praticiens” développée par les autorités fiscales et qui, selon le type d’entreprise, peut aussi être utilisée.

Son calcul est une moyenne pondérée :

• Valeur de rendement (pondérée x2)
• Valeur substantielle (pondérée x1)

Formule simplifiée : (Valeur de rendement x 2 + Valeur substantielle x 1) / 3

Cette méthode donne plus de poids au potentiel de rentabilité.

3. L’importance cruciale d’anticiper la méthode de valorisation

Le meilleur moyen d’éviter un litige est de définir précisément la méthode de calcul dans vos accords.

• Interprétation du contrat : En cas de désaccord sur une clause mentionnant la “valeur réelle” sans la définir, un juge se référera au standard établi par le Tribunal fédéral. Il appliquera donc très probablement une méthode combinant valeur de rendement et valeur substantielle.
• Clause de valorisation : Pour éviter toute incertitude, vos divers accords et notamment vos conventions d’actionnaires doivent contenir une clause de valorisation claire. Vous pouvez, par exemple, prévoir que la valeur des actions sera déterminée :
  • Selon la “méthode des praticiens” telle que définie par la circulaire fiscale n°28.
  • Par l’organe de révision de la société ou un expert indépendant, en précisant les principes de calcul à appliquer.
  • Selon une formule spécifique adaptée à votre secteur d’activité.

Conclusion : anticiper pour éviter les conflits

La “valeur réelle” des actions est un concept juridique précis, même s’il n’est pas défini dans la loi.

• La jurisprudence du Tribunal fédéral (notamment l’arrêt ATF 120 II 259) a établi que la valeur réelle est la valeur objective totale de l’entreprise, combinant sa substance et sa capacité de rendement.
• Une clause de valorisation précise dans vos contrats est votre meilleure protection. Elle lie les parties et prévient les litiges en fixant les règles du jeu à l’avance.
• Laisser la notion de “valeur réelle” non définie dans vos accords ouvre la porte à des interprétations divergentes et à des conflits coûteux. Chaque partie aura tendance à privilégier la méthode de calcul qui l’avantage.

Ainsi nous vous recommandons de ne pas vous contenter de la formule “valeur réelle”. Prenez le temps, avec vos associés et vos conseillers, de définir et de formaliser dans vos conventions la méthode de calcul qui correspond le mieux à la réalité économique de votre entreprise. Un accord clair aujourd’hui est la garantie d’une relation saine et d’une séparation sans heurts demain.