Le droit suisse de la représentation repose sur un principe fondamental : le représentant doit défendre exclusivement les intérêts de la personne qu’il représente. Cette exigence découle tant des règles générales du Code des obligations que du devoir de fidélité imposé au mandataire (art. 398 al. 2 CO).
Ce principe est mis à l’épreuve dans une situation particulière, connue sous le nom de contrat conclu avec soi-même, lorsque la même personne agit à la fois comme représentant et comme cocontractant, ou comme représentante des deux parties. Cette configuration, relativement fréquente en pratique – notamment en droit des sociétés, en droit immobilier ou dans le cadre de mandats – comporte des risques importants de conflits d’intérêts.
Le sujet du contrat avec soi-même avait déjà été abordé dans notre contribution du 14 novembre 2022, dans le cadre précis du droit des sociétés, en particulier dans le contexte des PME.
Nous l’abordons à nouveau dans la présente contribution, de manière plus globale cette fois, pour en comprendre la définition, les conditions et les risques, notamment à la lumière d’un arrêt du tribunal fédéral du 22 mai 2024, dans lequel les règles de jurisprudence constante sont précisées.
Il y a contrat avec soi-même lorsqu’une même personne :
Dans ces situations, le mécanisme, bien connu des juristes, de la formation du contrat – fondé sur l’échange de manifestations de volontés concordantes (art. 1 CO) – est vidé de sa substance, puisque la volonté du représentant se substitue simultanément à celle des deux parties.
Le Tribunal fédéral assimile le contrat avec soi-même à un cas aggravé de double représentation, justifiant un régime de validité particulièrement strict.
Selon une jurisprudence constante, confirmée dans l’arrêt TF 4A_611/2023, le contrat avec soi-même est en principe inadmissible et entaché de nullité.
Cette solution découle de la finalité même des règles de la représentation (art. 32 ss CO) :
le représentant doit pouvoir négocier et apprécier librement les intérêts du représenté. Or, lorsqu’il contracte avec lui-même, cette indépendance fait structurellement défaut.
Le Tribunal fédéral souligne que la nullité ne dépend pas de l’existence d’un abus concret, ni de la preuve d’un préjudice effectif.
Le simple risque abstrait de conflit d’intérêts suffit, ce qui distingue le contrat avec soi-même d’autres cas de représentation défectueuse (cf. art. 38 CO).
Malgré cette interdiction de principe, la jurisprudence admet deux exceptions restrictives, permettant de reconnaître la validité d’un contrat avec soi-même.
Un contrat avec soi-même peut être valable lorsque sa nature et son contenu excluent objectivement tout risque de lésion des intérêts du représenté.
Le Tribunal fédéral interprète cette exception de manière restrictive. Il ne suffit pas que le contrat paraisse raisonnable ou équitable a posteriori. Il faut que, au moment de la conclusion, le représentant ne dispose d’aucune marge d’appréciation susceptible d’être exploitée à son profit.
Les critères pertinents dégagés par la jurisprudence incluent notamment :
A noter qu’un contrat conclu à des conditions de marché est un contrat conclu selon les conditions qui prévalent normalement sur le marché pour des prestations comparables, entre des parties indépendantes et sans avantage particulier accordé à l’une d’elles. On parle aussi souvent du principe de plein concurrence (ou arm’s length principle, en anglais).
Un tel contrat, bien que passé aux conditions usuelles du marché, peut toutefois être invalide s’il est économiquement dénué de sens ou s’il expose inutilement le représenté à des risques.
La seconde exception repose sur le consentement éclairé du représenté.
Le contrat avec soi-même est valable si :
Lorsque le représenté est une personne morale, l’autorisation ou la ratification doit impérativement émaner de l’organe compétent (i) distinct de la personne impliquée dans le conflit d’intérêts, et (ii) disposant d’un pouvoir décisionnel équivalent ou supérieur (p. ex. l’assemblée générale).
Une ratification implicite ou déduite du seul comportement n’est en principe pas suffisante dans ce contexte.
Dans l’affaire jugée, un représentant d’une société bailleresse avait conclu avec une locataire un accord portant sur une prolongation du délai de paiement du loyer, alors qu’il se trouvait dans une situation assimilable à un contrat avec soi-même. L’accord devait servir de fondement à des actes ultérieurs, notamment une résiliation du bail, ce qui a conduit à contester sa validité.
Le Tribunal fédéral a d’abord qualifié l’accord litigieux de contrat avec soi-même, soumis au régime de nullité de principe.
Il a ensuite examiné les deux exceptions admises.
a) Absence de risque de préjudice
Le Tribunal fédéral a nié l’absence de risque de préjudice, en relevant que :
Le risque de lésion des intérêts de la société ne pouvait donc pas être exclu.
b) Autorisation ou ratification
Aucune autorisation préalable ni ratification valable par un organe compétent n’a été établie. Le Tribunal fédéral a rappelé qu’une validation par la même personne ou par un organe non indépendant ne satisfait pas aux exigences découlant du droit de la représentation (art. 32 ss CO) et des devoirs des organes (art. 718a CO).
Le tribunal fédéral a conclu que l’accord était nul, de sorte qu’il ne pouvait produire aucun effet juridique. Les actes subséquents fondés sur cet accord se sont trouvés privés de base valable.
Cette décision confirme donc une application rigoureuse de ces principes, indépendamment des intentions subjectives du représentant.
Le contrat avec soi-même demeure une exception étroite et strictement encadrée en droit suisse. L’arrêt du Tribunal fédéral du 22 mai 2024 (TF 4A_611/2023) illustre clairement les éléments suivants :
En pratique, toute situation de représentation potentiellement conflictuelle devrait être identifiée en amont, sécurisée par une autorisation formelle ou une ratification valable, et documentée avec soin.
Un accompagnement juridique préalable est essentiel pour éviter des conséquences souvent lourdes et irréversibles.
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