La clause pénale est un instrument contractuel fréquemment utilisé dans la pratique commerciale suisse. Elle permet notamment de sanctionner un retard, une inexécution, une violation d’une obligation de confidentialité ou encore le non-respect d’une obligation de non-concurrence. Mais jusqu’où peut-on aller dans la fixation de son montant ? Et dans quelles circonstances un tribunal peut-il réduire une peine conventionnelle jugée excessive ?
En droit suisse, les parties disposent d’une liberté importante pour définir le montant et les modalités d’une clause pénale. Cette liberté n’est toutefois pas absolue. Le Code des obligations permet au juge de réduire une peine conventionnelle qu’il estime excessive, et la jurisprudence du Tribunal fédéral précise progressivement les critères permettant d’apprécier ce caractère excessif.
Pour les entreprises, l’enjeu est donc double : rédiger une clause suffisamment incitative pour protéger leurs intérêts, sans pour autant créer une sécurité contractuelle illusoire quant au montant qui pourra effectivement être réclamé.
Aux termes de l’art. 160 CO, les parties peuvent convenir d’une peine pour le cas où le contrat ne serait pas exécuté ou serait exécuté de manière imparfaite.
Dans la pratique, une clause pénale peut par exemple être prévue en cas de retard dans l’exécution d’une prestation, de violation d’une obligation de confidentialité, de violation d’une obligation de non-concurrence, de non-respect d’un territoire ou d’un canal de distribution, de non-livraison ou de livraison non conforme, de résiliation ou de rupture anticipée d’un contrat, de violation d’un engagement d’exclusivité, de non-respect d’une obligation de mise en service ou de réalisation d’un projet.
Son principal intérêt réside dans le fait qu’elle permet au créancier de réclamer la peine sans devoir démontrer l’existence d’un dommage, ce qui peut être un frein à l’initiation d’une action judiciaire. Le Tribunal fédéral rappelle régulièrement que la clause pénale constitue précisément un mécanisme destiné à renforcer l’intérêt du créancier à l’exécution du contrat et à améliorer sa position en cas d’inexécution (ATF 135 III 433 consid. 3.1; 122 III 420 consid. 2a).
Prenons un exemple simple.
Une société confie à un prestataire informatique la migration de ses systèmes, avec une date impérative de mise en production. Le contrat prévoit une peine conventionnelle de CHF 5’000 par jour de retard.
Si le prestataire livre avec dix jours de retard, la société pourra en principe réclamer CHF 50’000 au titre de la peine conventionnelle, même si elle ne parvient pas à démontrer avoir subi exactement CHF 50’000 de dommages.
La clause permet ainsi de transformer un risque difficile à quantifier en une conséquence financière préalablement déterminée.
L’art. 163 al. 1 CO consacre en principe la liberté des parties : celles-ci fixent librement le montant de la peine.
Cette liberté est cependant immédiatement tempérée par l’al. 3 de la même disposition, qui précise que « Le juge doit réduire les peines qu’il estime excessives. »
Cette règle est impérative. Les parties ne peuvent donc pas simplement prévoir dans leur contrat que la peine sera « définitive et non réductible » et ainsi exclure le pouvoir du juge.
Le Tribunal fédéral qualifie l’art. 163 al. 3 CO de norme d’ordre public et impérative. La réduction judiciaire constitue une application du principe général de l’interdiction de l’abus de droit.
Cela ne signifie toutefois pas que toute peine importante sera réduite.
Le Tribunal fédéral intervient avec retenue dans cette appréciation. Une réduction n’est justifiée que lorsque le montant convenu est si élevé qu’il dépasse toute mesure raisonnable et n’est plus compatible avec le droit et l’équité. Il faut apprécier la situation concrète, et non appliquer un pourcentage abstrait valable pour tous les contrats.
La jurisprudence du Tribunal fédéral ne retient aucun seuil mathématique permettant de déterminer si une peine conventionnelle est excessive. Il n’existe donc pas de pourcentage « raisonnable » ou de montant qui garantirait, à lui seul, la validité de la clause pénale. Une peine correspondant à 10 %, 20 % ou davantage de la valeur du contrat peut être admise dans un contexte donné et considérée comme excessive dans un autre. Son caractère excessif doit être apprécié au regard de l’ensemble des circonstances concrètes.
À cet égard, le juge peut notamment tenir compte de l’intérêt du créancier à l’exécution de l’obligation, de l’ampleur du dommage auquel il était exposé, de la nature et de la durée du contrat, de la gravité de la violation et de la faute, de la situation économique des parties, de leur expérience en affaires, de l’existence éventuelle d’un rapport de dépendance ainsi que des circonstances dans lesquelles la clause a été négociée. Le rapport entre le montant de la peine et l’intérêt économique du créancier constitue ainsi un élément important de l’appréciation globale.
Il convient toutefois de souligner que l’absence de dommage effectif ne suffit pas, à elle seule, à rendre la peine excessive. Le créancier n’a en effet pas besoin de démontrer l’existence d’un dommage pour réclamer le paiement de la peine conventionnelle. En revanche, le dommage auquel il était concrètement exposé peut permettre d’évaluer son intérêt à l’exécution du contrat et être pris en considération dans l’examen de la proportionnalité de la peine.
La jurisprudence illustre cette approche casuistique. Dans l’ATF 143 III 1, le Tribunal fédéral a examiné le cas d’une peine conventionnelle correspondant à 20 % du prix de vente d’un bien immobilier, en soulignant que son caractère excessif devait être apprécié au regard des circonstances concrètes. Il a également rappelé qu’il appartient au débiteur d’alléguer et de prouver les circonstances justifiant une réduction de la peine. À l’inverse, dans l’arrêt 4A_227/2020 du 28 janvier 2021, le Tribunal fédéral a confirmé une réduction importante d’une peine conventionnelle de CHF 7 millions à CHF 1,3 million, compte tenu notamment de la disproportion entre la peine et l’intérêt du créancier, ainsi que de l’ensemble des circonstances pertinentes.
Dans un arrêt du 22 mai 2024, le Tribunal fédéral a également examiné une peine conventionnelle de CHF 500 par jour prévue dans un bail commercial en cas de violation d’une obligation d’exploitation. La locataire ayant cessé d’exploiter les locaux pendant 37 mois, le Tribunal fédéral a confirmé que la peine pouvait être réclamée et que son montant n’était pas manifestement excessif. Rapportée au mois, celle-ci représentait environ 10 % de plus que le loyer mensuel brut. Cet arrêt confirme qu’une peine conventionnelle n’a pas nécessairement à correspondre au dommage effectivement subi et que son caractère excessif ne peut être déduit du seul montant réclamé.
Il faut retenir de ce qui précède qu’en pratique, il n’existe pas de « pourcentage magique » permettant de sécuriser une clause pénale. Lors de la rédaction du contrat, il convient plutôt de fixer un montant en tenant compte de l’intérêt concret du créancier à l’exécution de l’obligation, des conséquences prévisibles d’une violation et des circonstances propres à la relation contractuelle. Une motivation économique cohérente du montant retenu permet ainsi de mieux justifier la proportionnalité de la peine en cas de contestation.
Le Tribunal fédéral considère qu’il appartient au débiteur qui prétend à une réduction de présenter les faits permettant de justifier cette réduction et, en principe, d’en apporter la preuve.
Autrement dit, il ne suffit pas de soutenir de manière générale que « la peine est trop élevée ».
Le débiteur devra, selon les circonstances, exposer pourquoi la peine est disproportionnée en tenant compte, par exemple, de la gravité limitée de la violation, de son intérêt économique, de la situation des parties ou encore du dommage réellement prévisible.
Pour une entreprise confrontée à une demande de paiement fondée sur une clause pénale, le message pratique est donc clair : la contestation du montant doit être préparée dès le début du litige et étayée par des faits concrets.
Dans le processus de rédaction d’un contrat, il convient encore de distinguer la peine de l’exécution de l’obligation principale objet du contrat.
L’art. 160 CO distingue notamment deux situations :
Cette distinction peut avoir des conséquences commerciales considérables.
Supposons qu’un fournisseur s’engage à livrer une machine au plus tard le 30 juin et qu’une peine de CHF 2’000 par jour soit prévue en cas de retard.
Si la clause est correctement structurée comme une peine sanctionnant le retard, le fournisseur ne pourra pas nécessairement se libérer de son obligation de livraison simplement en payant la peine. Le Tribunal fédéral a encore rappelé récemment que, lorsque la peine est liée au respect d’un délai d’exécution, une peine cumulative peut être présumée au sens de l’art. 160 al. 2 CO (4A_267/2025 du 16 février 2026).
Dans la rédaction de la clause, il importe donc de préciser ce que la peine est censée sanctionner et si elle s’ajoute ou non à l’exécution de l’obligation principale.
Par principe, la clause pénale est liée à l’obligation principale et, sous réserve de convention contraire, elle n’est notamment pas due lorsque l’exécution de cette obligation est devenue impossible en raison d’une circonstance dont le débiteur n’est pas responsable.
Les parties peuvent cependant prévoir une clause pénale indépendante de toute faute. Dans ce cas, la clause acquiert notamment une fonction de garantie.
Le Tribunal fédéral a encore confirmé ce principe dans un arrêt 4A_267/2025 du 16 février 2026 : l’art. 163 al. 2 CO permet aux parties de déroger au régime légal et de prévoir une peine indépendante de toute faute.
Dans le cadre de rédaction de contrats commerciaux, cette possibilité mérite d’y porter une attention particulière. Il ne suffit pas d’insérer mécaniquement une clause pénale : il faut déterminer quel risque la clause doit couvrir et si ce risque doit être supporté par le débiteur même en l’absence de faute.
La clause pénale est souvent présentée comme un moyen simple de « fixer à l’avance » le prix d’une inexécution contractuelle.
La réalité est cependant plus nuancée.
Le droit suisse laisse aux parties une liberté importante pour déterminer le montant et les modalités de la peine. Cette liberté permet d’adapter la clause aux risques spécifiques du contrat. Elle est toutefois limitée par le pouvoir du juge de réduire une peine excessive.
Pour une entreprise, l’enjeu n’est donc pas simplement de prévoir une peine élevée, mais de prévoir une peine cohérente avec l’intérêt économique que le contrat cherche à protéger.
Lorsqu’une clause est négociée, il est dès lors utile de se poser trois questions :
Une clause pénale bien conçue peut ainsi constituer un instrument particulièrement efficace de prévention et de gestion du risque contractuel. À l’inverse, une clause trop générale, mal calibrée ou ambiguë peut devenir une source supplémentaire de contentieux — précisément là où elle devait apporter de la sécurité.
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