Inscription simultanée d’une augmentation ordinaire du capital-actions et d’une marge de fluctuation du capital : quelle est la bonne séquence à respecter ?

L’Office fédéral du registre du commerce (ORFC) publie sa Communication OFRC 1/25 du 7 avril 2025 et offre des clarifications aux praticiens.

La marge de fluctuation du capital (la marge de fluctuation), introduite par la réforme du droit des sociétés (articles 653s et seq. du code des obligations) entrée en vigueur en 2023, offre un nouvel instrument de flexibilité dans le financement des sociétés anonymes. Les limites supérieure et inférieure de la marge de fluctuation se déterminent par rapport au capital-actions inscrit au registre du commerce.

  1.   Principe

Lorsque l’inscription d’une augmentation ordinaire de capital est requise en même temps qu’une modification statutaire introduisant ou modifiant une marge de fluctuation, le capital augmenté peut servir de base pour fixer les limites supérieure et inférieure de la marge de fluctuation.

A cet énoncé apparemment simple, l’interaction entre une augmentation ordinaire de capital et l’introduction ou la modification d’une marge de fluctuation restait sujette à interprétation et incertitude.

La Communication OFRC 1/25 du 7 avril 2025 apporte des précisions et décrit plus précisément les divers scénarios envisageables permettant une inscription simultanée.

  2.   Cas d’application

Comme décrit ci-dessous, une attention particulière doit être apportée à l’ordre des résolutions prises par l’assemblée générale dans ce contexte pour assurer une inscription simultanée des éléments au registre du commerce.

Cas No 1 : l’augmentation de capital est exécutée immédiatement par le conseil d’administration (CA) avant l’introduction de la marge de fluctuation :

1. L’assemblée générale approuve une augmentation ordinaire du capital, immédiatement exécutée par le CA.
2. Une seconde résolution de l’assemblée générale (soit après une interruption de séance, soit lors d’une nouvelle assemblée générale) introduit la marge de fluctuation, dont les limites sont calculées sur la base du capital augmenté.
3. Les nouveaux actionnaires doivent être admis à voter sur l’introduction de la marge de fluctuation.
4. Les deux résolutions doivent être inscrites dans les 6 mois au registre du commerce.
5. C’est la solution la plus simple.

Cas No 2 : l’augmentation de capital est réalisée après les décisions de L’assemblée générale sur l’augmentation de capital ordinaire et la marge de fluctuation :

1. L’assemblée générale adopte une résolution pour augmenter le capital-actions (premier point à l’ordre du jour).
2. L’assemblée générale adopte une seconde résolution pour introduire une marge de fluctuation à condition que l’augmentation du capital soit réalisée.
3. L’augmentation ordinaire du capital est réalisée par le CA et l’augmentation ordinaire du capital et l’introduction de la marge de fluctuation sont annoncées et inscrites ensemble (dans un délai de 6 mois à compter de la décision de l’assemblée générale) au registre du commerce.
4. Même si l’augmentation n’a pas encore eu lieu au moment du vote, on peut déjà se baser sur le futur capital augmenté pour fixer la marge de fluctuation.
5. Les nouveaux actionnaires entrants doivent être informés de l’introduction déjà décidée de la marge de fluctuation.
6. Ce scénario est admissible pour autant que la séquence ci-dessus soit respectée.

Cas No 3 : L’augmentation de capital avec un montant nominal maximal est réalisée après la décision de l’assemblée générale sur la marge de fluctuation

1. L’assemblée générale décide d’une augmentation ordinaire avec un montant nominal maximal (premier point à l’ordre du jour).
2. L’assemblée générale adopte une seconde résolution pour introduire une marge de fluctuation à condition que l’augmentation du capital soit réalisée et inscrite simultanément au registre du commerce.
3. Dans cette constellation, le montant du capital après l’augmentation ordinaire du capital n’est pas encore connu au moment de la décision de l’assemblée générale sur l’introduction de la marge de fluctuation.
4. En pratique, il est nécessaire d’utiliser une « formule » lors de l’introduction de la marge (clause d’autorisation) du type : « Capital-actions après réalisation de l’augmentation ordinaire du capital plus/moins 20% » ou « Capital-actions après augmentation ordinaire du capital plus/moins un certain nombre d’actions ». Une fois l’augmentation réalisée, le CA remplacera la « formule » par les chiffres effectifs.
5. Aucun pouvoir d’appréciation n’est accordé au CA, le montant définitif du capital après augmentation dépendra uniquement du nombre d’actions souscrites. Le CA effectue une simple mise à jour arithmétique des statuts une fois l’augmentation exécutée.
6. Cette option est admissible en cohérence avec le scénario No 2 ci-dessus.

   3.   Conclusion

La Communication de l’OFRC apporte des éclaircissements bienvenus qui permettront aussi une harmonisation des pratiques des divers registre du commerce cantonaux.

La séquence des résolutions adoptées par l’assemblée générale est ainsi la clé pour assurer une inscription ordonnée simultanée d’une augmentation ordinaire du capital et l’introduction ou la modification d’une marge de fluctuation.

Il est néanmoins important de rappeler qu’une autre interprétation par un tribunal reste réservée.