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Notre avis sur quelques questions fondamentales suite à l’adoption du nouveau droit de la SA

- Christophe Wilhelm
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1. Réviser le droit de la SA, est-ce bien utile ?

En réalité, le droit de la SA a déjà subi depuis sa plus importante révision, qui date déjà de près de trente ans, d’autres révisions ponctuelles, comme l’introduction d’un contrôle spécial, la disposition des actions au porteur, sans parler du nouveau droit comptable et l’introduction des dispositions sur les rémunérations abusives par l’initiative Minder. C’est d’ailleurs cette initiative qui a considérablement ralentit la révision actuelle.

2. Qu’est-ce qui pose problème pour les entreprises avec le droit actuel ?

Le droit actuel est jugé par de nombreux acteurs économiques comme encore trop formaliste, notamment pour la constitution de la SA qui prévoit l’obligation de procéder à la fondation de la SA par acte authentique. D’autres milieux considèrent le droit actuel comme trop robuste car ne différenciant pas les types de sociétés par rapport aux multitudes d’activités économiques : en gros, ils regrettent que la SA soit le seul type de société véritablement utilisable en droit suisse.

3. Qu’est-ce qui va changer pour les entreprises suite à l’entrée en vigueur du nouveau droit ?

Une multitude de révisions ponctuelles sont prévues dans ce nouveau droit aux fins de rendre le droit suisse de la société anonyme plus flexible et plus adapté aux besoins de l’économie actuelle. Ainsi, outre une flexibilisation dans les procédures de fondation et d’augmentation de capital, le nouveau droit sera adapté pour se confirmer au nouveau droit comptable et fixer des seuils pour « la représentation des sexes dans les grandes sociétés cotées en bourse » ainsi que pour régler la « transparence dans les grandes sociétés extractrices de matières premières » (cf. Message du Conseil fédéral du 23 novembre 2016 p. 353 et pp. 355 ss).

4. Les actionnaires vont-ils être davantage protégés par le nouveau droit ?

Oui, car le poids de la gouvernance va clairement aller dans leur sens. Cela fait craindre à certains de plus longues batailles d’actionnaires au sein des sociétés.

5. Les petits actionnaires vont-ils être davantage soutenus avec le nouveau droit ?

Si par « petits » actionnaires, on entend les actionnaires minoritaires, c’est effectivement le cas, car ceux-ci seront davantage protégés et pris en compte dans le nouveau droit. Ainsi, les différents seuils de majorité qualifiées vont être abaissés, notamment pour permettre l’inscription d’un objet à l’ordre du jour ou pour requérir la convocation de l’assemblée générale. Les délais de communication des rapports de gestion et de révision vont également être modifiés pour permettre d’améliorer la communication.

6. Quels sont les avantages et désavantage de ce nouveau droit ?

A notre sens, le nouveau droit permet un assouplissement de certaines règles, mais il ne procède pas d’une modification fondamentale des principes régissant le droit actuel de la SA. Mais le diable est dans les détails et cette révision est en quelque sorte décevante, car soit elle ne va pas assez loin (on aurait pu prévoir un nouveau type de SA mieux adapté aux PME, ou aux start-ups technologiques – on aurait pu créer un vrai statut de sociétés anonymes cotées en bourse), soit elle introduit une quantité de petites révisions qui ne vont pas apporter grand-chose, si ce n’est une relative insécurité juridique qui n’est pas propice au fonctionnement de l’économie. Pour l’instant, en l’état de ses travaux, le Parlement ne s’est ainsi pas départi de l’organisation actuelle du droit de la SA qui procède toujours encore de l’adage « one size fits all » faisant de la SA le véhicule incontournable de toute activité économique en droit suisse, cela aux dépens d’autres formes ou institutions juridiques qui auraient pu être prévues ou améliorées (par exemple, par une révision de la Sàrl se départissant mieux du fonctionnement de la SA) pour répondre à des besoins spécifiques de certains secteurs économiques (start-ups, professions libérales, fonds de placement, sociétés cotées en bourse, etc…).

 Christophe Wilhelm

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Christophe Wilhelm

Article publié le dans Droit des sociétés

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