Dans un arrêt 5A_988/2025 du 3 mars 2026, destiné à publication, le Tribunal fédéral s’est prononcé sur la faculté d’administrateurs, privés de leurs pouvoirs de représentation par la FINMA, de recourir au nom de la société contre le jugement prononçant sa faillite.
Il a admis cette faculté au regard notamment de la garantie de l’accès au juge consacrée par l’art. 29a Cst.
Soupçonnant une société d’exercer, sans autorisation, une activité soumise à surveillance, la FINMA a désigné une chargée d’enquête, autorisée à agir à la place des organes de la société. Il a parallèlement été fait interdiction à la société et à ses organes d’accomplir de nouveaux actes juridiques sans son accord.
Considérant la société comme surendettée, la chargée d’enquête a déposé son bilan et requis l’ouverture de sa faillite, laquelle a été prononcée le 3 juin 2025.
Deux membres du conseil d’administration ont recouru, au nom de la société, contre ce jugement, sans avoir obtenu l’accord de la chargée d’enquête.
Le Tribunal cantonal de Schwytz n’est pas entré en matière, considérant que les administrateurs ne disposaient plus des pouvoirs nécessaires pour agir au nom de la société.
La cause a alors été portée devant le Tribunal fédéral.
La principale question était de déterminer si les administrateurs, malgré le retrait de leurs pouvoirs de représentation, demeuraient habilités à recourir au nom de la société contre le jugement de faillite.
Sous l’ancien droit, la FINMA pouvait elle-même prononcer la faillite d’une entreprise exerçant sans autorisation une activité soumise à surveillance. La jurisprudence reconnaissait alors aux organes privés de leurs pouvoirs la faculté de contester cette décision au nom de la société.
Depuis le 1er janvier 2023, en vertu de l’art. 173b al. 2 LP, la compétence de prononcer la faillite appartient désormais au juge ordinaire.
Il convenait dès lors de déterminer si la jurisprudence précitée demeurait applicable dans cette nouvelle configuration.
Se posait en outre la question de savoir si les administrateurs devaient justifier d’une décision formelle du conseil d’administration autorisant le recours.
Le Tribunal fédéral rappelle que les organes d’une société conservent, malgré le retrait de leurs pouvoirs de représentation, le droit de contester au nom de celle-ci une décision de faillite prononcée par la FINMA.
Cette solution découle notamment de la garantie de l’accès au juge consacrée par l’art. 29a Cst. En effet, si seul le chargé d’enquête pouvait agir au nom de la société, celui-ci serait amené à contester une décision à laquelle il a lui-même contribué.
Selon le Tribunal fédéral, le transfert de la compétence de prononcer la faillite aux tribunaux ordinaires ne justifie pas de s’écarter de cette jurisprudence.
Exiger l’accord de la chargée d’enquête permettrait en effet à celle-ci de faire obstacle au contrôle judiciaire d’une faillite prononcée ensuite de l’avis de surendettement qu’elle a elle-même déposé.
Partant, les administrateurs privés de leurs pouvoirs de représentation conservent le droit de recourir, au nom de la société, contre le jugement de faillite conformément à l’art. 174 LP.
Le Tribunal fédéral écarte également l’exigence d’une décision formelle du conseil d’administration autorisant le recours. Le tribunal peut se limiter à vérifier si l’acte a été signé par des personnes habilitées à représenter la société, sans devoir examiner d’office le processus interne ayant conduit à son dépôt.
La situation diffère en revanche s’agissant de l’avis de surendettement qui, conformément à l’art. 725b al. 3 CO, relève en principe du conseil d’administration en tant qu’organe collectif.
Le Tribunal fédéral a ainsi admis le recours et renvoyé la cause à l’autorité cantonale.
Par cet arrêt, le Tribunal fédéral confirme que le retrait des pouvoirs de représentation des administrateurs par la FINMA ne les prive pas de la faculté de contester, au nom de la société, le jugement prononçant sa faillite.
Une solution contraire permettrait au chargé d’enquête de faire obstacle au contrôle judiciaire d’une faillite prononcée ensuite de son propre avis de surendettement.
Partant, le retrait des pouvoirs de représentation ne saurait priver la société d’un accès effectif au juge lorsque sa faillite est en cause.
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