A quelle(s) condition(s) le droit d’emption sur des actions prévu dans une convention d’actionnaires est-il cessible ?

Les conventions d’actionnaires prévoient fréquemment un droit d’emption sur des actions en faveur de l’un ou l’autre des actionnaires.

Ainsi, par exemple en cas de départ de la société d’un actionnaire, les autres peuvent racheter ses actions à une valeur déterminée par la convention et cela durant un certain délai. La convention d’actionnaires va ainsi prévoir les modalités d’exercice de ce droit : quelles actions ? A quelle valeur ? Qui peut exercer ce droit ? Dans quel délai ? Quid en cas de litige sur les modalités d’exercice de ce droit ?

Comme nous l’avons souligné dans notre précédent paper du 14 septembre 2026, les termes d’une clause de droit d’emption dans une convention d’actionnaires, même si elle constitue un « classique », mérite la plus grande attention de ses rédacteurs.

Un point est cependant souvent ignoré : la cession éventuelle de ce droit.

Cette cession peut revêtir une certaine importance dans des cas particuliers apparaissant après la conclusion de la convention d’actionnaires. Ainsi par exemple, notamment pour des raisons fiscales, mais également pour des raisons de financement, il peut se révéler capital que ce ne soit pas l’actionnaire personne physique qui exerce le droit d’emption mais la société holding qu’il contrôle. Or, cette dernière n’est pas la titulaire du droit d’emption, lequel a été prévu dans la convention d’actionnaires au seul bénéfice de l’actionnaire personne physique.

Aux fins de permettre la cession du droit d’emption à cette société holding, il importe que les parties à la convention d’actionnaires aient prévu expressément dans la convention la cessibilité de ce droit et ses modalités.

En effet, le droit d’emption n’est pas une simple créance de l’actionnaire qui en est le titulaire. C’est un droit formateur comprenant un « droit » (celui de faire la déclaration formatrice pour soi-même) et une « obligation » (celle de verser au cocontractant le prix convenu aux termes de l’exercice de l’emption). La cession de ce droit formateur ne saurait donc obéir aux règles simples de la cession de créances, lesquelles, selon l’article 164 CO, prévoient qu’une telle cession est valable simplement si elle est conclue par écrit entre son titulaire et le tiers repreneur, cela même sans l’accord du débiteur. Reste naturellement réservée la cession du droit d’option à cause de mort aux héritiers de son titulaire défunt, le droit d’emption passant à ces héritiers même en l’absence de clause de cession dans la convention d’actionnaires en application de l’adage « le mort saisit le vif ».

Le Tribunal fédéral a rappelé l’incessibilité du droit d’emption en l’absence d’accord entre le titulaire du droit et son débiteur dans son arrêt topique en la matière (ATF 94 II 274 /JdT 1970 I 50, spécialement 51 et 53), en jugeant que « le créancier ne peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur si la cession est exclue par la convention ou par la nature de l’affaire » (Ibidem p. 53). Toutefois, et un peu contradictoirement avec ce qui précède, le Tribunal fédéral a rappelé que « la créance tendant au transfert d’actions achetées est en soi cessible, sauf si le débiteur pouvait admettre de bonne foi qu’il ne conférait le droit qu’au créancier personnellement » (Ibidem p. 53).

Cela est particulièrement vrai dans le cas d’une convention d’actionnaires où la personne du créancier titulaire importe souvent particulièrement au débiteur.

Les juges de Mon-Repos n’ont toutefois pas encore dû juger la question de savoir si la cession par le titulaire du droit d’emption à une société holding qu’il contrôle à 100% ne doit pas être considérée comme une cession à soi-même, perçant ainsi le voile corporatif que nos juges se sont déjà plu de faire aux dépens du justiciable, souvent contribuable.

En guise de conclusion (et cela aucune IA ne le dira), nous conseillons aux rédacteurs d’un droit d’emption, de préemption ou de cession dans une convention d’actionnaires de prévoir expressément que la cession de ce droit à une société holding que l’actionnaire titulaire contrôle à 100% est admis, respectivement que cette cession ne saurait être considérée comme une cession à un tiers, laquelle peut être par ailleurs interdite expressément.

A propos : ce paper est IA free !