Comment exécuter un droit d’emption prévu dans une convention d’actionnaires ?

Prévoir un droit d’emption dans une convention d’actionnaires est essentiel mais comment l’exécuter si les parties ne s’entendent pas sur ses termes ou refusent de s’y conformer ?

De nombreuses conventions d’actionnaires prévoient que dans une circonstance déterminée, par exemple la fin des rapports de travail de l’une des parties avec l’entreprise, les autres disposeront d’un droit d’acquérir les actions de la partie sortante à une valeur déterminée, souvent à la « valeur réelle » de l’entreprise.

Ces clauses sont classiques. Elles prévoient un droit d’emption en faveur d’une partie à la convention d’actionnaires sur les actions de la partie qui répond aux conditions d’application prévues par la convention.

On trouve ainsi souvent une clause ainsi rédigée :

« En cas de fin des rapports de travail pour quelque cause que ce soit d’un actionnaire avec la société XYZ SA, les autres actionnaires disposeront d’un droit d’emption au prorata de leurs participations respectives à la valeur réelle de la société au jour de la fin des rapports de travail ».

Cette clause est délicate à exécuter si les parties ne s’entendent pas sur sa signification et ses conséquences.

Notre expérience démontre que cela est en pratique presque toujours le cas.

Les divergences portent essentiellement sur la cause de la fin des rapports de travail et/ou sa date ainsi que sur le montant correspondant à la valeur réelle de la société à ce moment.

Dans le cas d’une telle divergence, quelles seront les obligations de la partie titulaire du droit d’emption pour prétendre à son exécution ?

Bien qu’il n’existe pas de réponse précise à cette question car chaque cas est particulier, notre expérience nous montre qu’il est avisé de procéder comme suit.

Il convient en premier lieu que la partie titulaire du droit d’emption organise l’estimation « officielle » de la valeur la société de la société par un tiers. Cela peut être le fait de l’organe de révision ou d’un autre expert qualifié comme par exemple un réviseur agréé.  On notera à ce sujet que la clause figurant en exemple ne prévoit pas qui estimera la valeur réelle. Nous conseillons donc de prévoir dans la clause même que c’est un tel, par exemple l’organe de révision, qui doit estimer cette valeur réelle. En outre, nous recommandons de prévoir que le rapport de cette fiduciaire ou de l’organe de révision soit rédigé de façon à répondre aux exigences du CPC (code suisse de procédure civile) en matière d’expertise privée. On notera que pour éviter tout doute sur la qualité de l’expert amené à estimer la valeur réelle, la clause idoine peut utilement prévoir que c’est le conseil d’administration qui, sur demande de l’actionnaire concerné, lancera la procédure d’estimation de la valeur réelle.

Concomitamment, ou en second lieu, cette partie devra notifier expressément à l’autre partie sa volonté d’exercer son droit d’emption, lançant ainsi la procédure d’exécution de son droit. Il ne s’agit pas encore là du lancement d’une procédure judicaire, mais du début de la manifestation officielle et nécessaire juridiquement de son droit à acquérir les actions. Certes, celui-ci est soumis à une prescription décennale et ne pas notifier à court délai son intention d’exercer le droit d’emption ne le supprime pas mais il rend son exécution plus difficile. En effet, il existe un risque important que tout soit contesté par l’autre partie. Notifier formellement son intention d’exercer son droit d’emption permet ainsi non seulement de faire débuter le décompte des intérêts moratoires (légalement d’au moins 5%) mais également de montrer aux tribunaux qui seront éventuellement saisis de ce litige sa détermination, son organisation et sa cohérence procédurale.

En troisième lieu, il est probable que les divergences existant au sujet du droit d’emption fassent l’objet d’un litige judiciaire. Ce litige doit être ouvert par la partie titulaire du droit d’emption et qui entend faire valoir son droit. Il est en effet indispensable de disposer d’un jugement définitif et exécutoire d’un tribunal ordinaire ou d’un tribunal arbitral pour pouvoir contraindre l’autre partie à céder ses actions moyennant versement du prix convenu, plus intérêts. Ce litige pourra porter non seulement sur la fin ou les modalités des relations contractuelles (en l’occurrence la fin des rapports de travail), mais également sur la quotité de la valeur réelle. A ce sujet, il est fréquent que le tribunal saisi ordonne une nouvelle expertise, cette fois, judiciaire, pour déterminer finalement cette valeur. Dans ce cadre, la clause de la convention d’actionnaires pourra utilement mentionner quel doit être le tribunal compétent (le tribunal du for du siège de la société, par exemple), selon quelle procédure (procédure civile ordinaire ou procédure arbitrale), qui assumera les frais de l’expertise et/ou de la procédure.

Naturellement, en tout temps, les parties peuvent s’entendre sur les termes du droit d’emption, en particulier sur le montant de la valeur réelle. Cet accord est hautement souhaitable pour éviter des procédures inutiles mais il est malheureusement très improbable, surtout au début de la procédure d’exécution de ce droit. Prévoir dans la clause litigieuse une obligation de tenter de régler le différend par la voie de la médiation peut aider.

Enfin, établir au préalable un plan d’actions clair, ondé sur les termes de la clause figurant dans la convention d’actionnaires, permet d’assurer une visibilité et une cohérence qui seront bien utiles par la suite pour démontrer son bon droit au tribunal saisi.

On le voit donc, la rédaction d’une clause de droit d’emption dans une convention d’actionnaires, même si elle constitue un « classique », mérite une grande attention. Les modèles disponibles ou les solutions proposées par l’IA n’anticipent jamais la future exécution de ces clauses. Seul un avocat expérimenté, habitué des tribunaux et familier avec la procédure civile est à même de le faire adéquatement.

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