La notion de « conseiller » selon la nouvelle LBA (loi fédérale sur le blanchiment d’argent)

L’adoption de la nouvelle loi fédérale sur la transparence des personnes morales (LTPM), que nous avons décrites dans différents précédents papers, notamment celui du 23 mars dernier, a également entraîné la révision de la loi fédérale sur le blanchiment d’argent (LBA).

Cette dernière révision de la LBA consacre la notion de « conseiller », comme nouveau sujet du champ d’application de cette loi.

Sont désormais « conseillers » au sens de cette révision les mandataires professionnels qui agissent comme conseillers dans toute sort de transactions qui n’étaient jusqu’alors pas soumises à la LBA.

Il s’agit d’un changement de paradigme fondamental qui obligera nombre d’avocat, de fiduciaires et de mandataires de tout ordre à se conformer aux obligations posées par la loi fédérale sur le blanchiment d’argent.

1.   Qu’est-ce qu’un conseiller au sens de la nouvelle LBA ?

Selon le nouvel article 2 al. 1 chiffre 3 bis LBA, sont réputés conseillers les personnes morales et physiques qui, à titre professionnel, participent pour le compte de tiers à des transactions financières, y compris l’organisation de fonds, en relation avec les opérations juridiques suivantes :

a. la vente ou l’achat d’un immeuble ;

b. la création ou la fondation d’une entité juridique non opérationnelle dont le siège est en Suisse ou d’une entité juridique dont le siège est à l’étranger ;

c. la gestion ou l’administration d’une entité juridique non opérationnelle ;

d. les apports et distributions d’une entité juridique non opérationnelle ;

e. la vente ou l’achat d’une entité juridique lorsque la vente ou l’achat intervient au travers d’une entité juridique non opérationnelle.

Selon le chiffre 3ter de cette même disposition, sont en outre réputés conseillers les personnes morales et physiques qui, à titre professionnel, mettent à disposition d’une entité juridique une adresse ou des locaux à titre de domicile ou de siège pour une durée supérieure à six mois.

Selon le chiffre 3quater de cette même disposition sont en outre réputés conseillers les employés qui, sur la base d’un rapport de droit public, exercent la fonction d’officier public et qui, dans cette fonction, participent à des transactions financières, y compris l’organisation de fonds, en relation avec les opérations juridiques au sens de l’al. 3^bis let. a à e.

Selon le nouvel article 2a al. 6 LBA, sont considérées comme des entités juridiques non opérationnelles les personnes morales, les sociétés, les établissements, les fondations, les trusts, les entreprises fiduciaires ou les autres relations similaires qui n’ont pas été fondées ou gérées dans le but d’exploiter ou de soutenir les activités opérationnelles d’une entreprise ou d’un groupe, en particulier les sociétés de domicile.

2.   Quelles sont les conditions posées par la loi et applicables à la qualification de conseiller ?

La notion de conseiller s’applique non seulement aux personnes physiques qu’aux personnes morales dont le domicile ou le siège sont en Suisse.

Ces personnes doivent agir à titre professionnel. La LBA ne s’applique donc pas aux personnes qui sont amenées à conseiller ponctuellement et exceptionnellement une transaction visée par la LBA. A ce titre, le nouvel article 2 al. 1 chiffre 3quater nomme expressément les notaires comme désormais des conseiller au sens de cette nouvelle disposition.

Ces personnes doivent participer pour le compte de tiers à des transactions financières. Est réputée transaction financière toute opération commerciale impliquant un transfert de fonds, que ce soit à titre de paiement d’un prix de vente, d’une rente, d’un loyer ou encore du montant d’un prêt.

Le nouvel article 2 de la LBA énumère expressément quelques transactions financières tombant dans ce nouveau champ d’application :

• la vente d’un immeuble ;
• la constitution d’une entité juridique, ce qu’il faut entendre dans sa conception la plus large, qu’elle soit une société de capitaux ou une société de personne non opérationnelle et que son siège soit en Suisse
• qu’elle soit une société de capitaux ou une société de personne opérationnelle ou non opérationnelle et que son siège soit à l’étranger ;
• la gestion ou l’administration d’une telle entité ;
• l’organisation des apports (investissements) et de la distribution (par exemple distribution de dividendes) liés à une telle entité ;
• la vente ou l’achat d’une telle entité lorsque cette transaction est organisée par l’intermédiaire d’une société non opérationnelle ;
• la mise à disposition d’une adresse ou d’un siège.

3.   Quelles sont les exceptions prévues par la nouvelle LBA à la qualification de conseiller ?

Elles sont prévues par les nouveaux alinéas 4, 4bis et 4 ter de la LBA.

Selon l’alinéa 4, les avocats et les notaires qui exercent une activité dans le cadre de procédures judiciaires, pénales, administratives ou arbitrales, y compris la représentation dans une procédure et le conseil en lien avec la préparation et l’exécution d’une procédure, la clarification d’un état de fait, l’appréciation des risques de procès, la manière de prévenir une telle procédure ou l’exécution des résultats de la procédure.

Selon l’alinéa 4bis, ne sont pas visés par la présente loi les conseillers qui sont autorisés ou surveillés par l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision pour leur activité de révision ou d’audit.

Selon l’alinéa 4ter, compte tenu du risque limité de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme qui leur sont liés, ne sont pas visées par la présente loi :

a. les transactions en lien avec des immeubles ou des entités juridiques en lien avec le droit de la famille, le droit matrimonial, le droit des successions ou la donation ou qui opposent des personnes liées entre elles au sens de l’art. 2, al. 2, let. a LEFin ;

b. les transferts d’immeubles ou d’entités juridiques d’une valeur inférieure à 5 millions de francs, dans la mesure où le prix d’achat est versé et reçu exclusivement par l’intermédiaire de banques ou d’autres intermédiaires financiers soumis à la loi ;

c. l’achat d’immeubles d’habitation pour un usage propre en Suisse ou l’achat d’immeubles d’habitation servant d’immeubles de remplacement en Suisse au sens de l’art. 12, al. 3, let. e, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes ;

d. les transferts d’entreprises ou d’immeubles agricoles en application de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural à des personnes souhaitant les exploiter elles-mêmes ;

e. le transfert d’immeubles en vue d’un remaniement parcellaire ou d’une opération similaire ;

f. les activités d’organe pour des entités juridiques opérationnelles ou pour des fondations d’utilité publique ou des associations opérationnelles ayant leur siège en Suisse ;

g. la création d’une fondation pour cause de mort ;

h. l’authentification de documents sans activité de conseil accessoire.

Selon le nouvel alinéa 5 de l’article 2, le Conseil fédéral peut prévoir d’autres exceptions par voie d’ordonnance. Ce n’est pas encore le cas à notre connaissance.

4.   Conclusion provisoire

Ces nouvelles dispositions étendent de manière importante le champ d’application de la LBA à des mandataires professionnels. Il leur importe désormais de prendre les mesures organisationnelles pour se conformer à ces nouvelles obligations ou de renoncer à ce type d’activités.

Nous décrirons dans un prochain Paper les nouvelles obligations de diligence que cette révision législative impose désormais.

Wilhelm Avocats SA est affilié à la LBA, cela depuis son entrée en vigueur initiale en droit suisse, c’est-à-dire depuis un grand nombre d’années. L’action de ses collaborateurs s’inscrit ainsi en conformité de ces nouvelles obligations administratives et de compliance.