Bien que le terme de forum shopping soit connoté négativement, le phénomène qu’il décrit est bien connu notamment en droit international privé. En effet, il s’agit pour des parties à un différend, en particulier pour le demandeur, de privilégier l’application d’un for qui est favorable à leur cause. Compréhensible sur le papier, cette pratique illustre bien le principe de la liberté contractuelle.
Sur le plan interne, cette pratique se révèle moins problématique, car le droit privé est unifié au plan fédéral et les disparités cantonales sont moins marquées. En effet, en matière de droit privé, tant le droit procédural que le droit matériel sont réglés au niveau fédéral, de sorte que les particularités locales sont rares.
Cela étant, le droit suisse de procédure civile connaît l’institution de l’élection de for, préalable nécessaire à la pratique du forum shopping.
A l’approche du terme de la rédaction d’un contrat, les parties s’entendent bien souvent sur une dernière clause intitulée « Droit applicable et for » (ou « Governing law and forum » en anglais) en vertu de laquelle elles se mettent d’accord sur le droit applicable au contrat ou aux obligations en découlant, ainsi que sur le for applicable aux éventuels litiges qui pourraient survenir en application du contrat.
Bien que les deux aspects soient couramment réglés parallèlement, la présente contribution s’attèlera à présenter le mécanisme de la prorogation de for (ou de l’élection de for, selon la terminologie utilisée par le législateur fédéral), à l’exclusion d’une présentation de l’élection de droit.
La prorogation de for permet aux parties à un contrat de régler conventionnellement la question de la compétence territoriale applicable à la résolution judiciaire d’un rapport juridique déterminé.
L’élection de for prend en général la forme d’une clause particulière au sein d’un contrat principal. Il est cependant possible de la constituer sous la forme d’un accord contractuel séparé.
Selon le Tribunal fédéral, l’élection de for est un contrat de procédure[1]. A ce titre, les règles générales sur la conclusion et la validité des contrats lui sont applicable. Ainsi, en présence d’une clause d’élection de for au sein d’un contrat principal, le sort de la clause particulière est indépendant de celui du contrat principal.
Le contenu de la clause se rapporte exclusivement à la compétence à raison du lieu. Il doit être suffisamment précis pour désigner le for applicable aussi clairement que possible. Par exemple, il est possible de stipuler que les autorités du canton de Vaud sont compétentes, ou bien alternativement, que le for se trouve à Lausanne. Dans tous les cas, il sera nécessaire de recourir aux lois d’organisation judiciaire locales pour déterminer l’autorité ou le tribunal compétent à raison de la matière.
Cette créativité dans le choix du droit applicable et des autorités compétentes à connaître d’un certain litige répond à des besoins concrets des parties, qui anticipent par-là les problèmes qui pourraient se présenter dans la qualification du contrat, dans son interprétation, son application ainsi que dans son exécution.
Il n’en demeure pas moins que des cautèles doivent exister pour cadrer l’utilisation de ces outils.
L’art. 17 CPC, siège de la matière pour les élections de for sur le plan interne, prévoit explicitement trois conditions de validité.
Premièrement, la prorogation de for ne doit contredire un for légal impératif. Cela s’explique par le fait que le législateur a envisagé que pour certaines actions judiciaires (notamment en matière de mesures provisionnelles, de droit du mariage, d’annulation de titres de participations ou encore en matière d’exécution forcée), il ne peut pas être dérogé au for prévu par le CPC aux art. 9 et suivants.
Une élection de for dérogeant à un for impératif est nulle.
Il en va de même lorsqu’elle concerne une affaire dont le for est partiellement impératif au sens de l’art. 35 CPC. C’est notamment le cas en faveur d’actions prises par des consommateurs, travailleurs ou locataires). Dans un tel cas, la prorogation de for (pour autant qu’elle soit conclue avant la naissance du litige) bénéficiera uniquement à la partie réputée faible, la partie forte étant, elle, tenue au respect du for légal.
Deuxièmement, pour être valable, l’élection doit concerner un rapport de droit déterminé. Une clause ne saurait porter sur « tous les litiges, futurs et présents, opposants A à B », ni sur tous les contrats liants A à B ». En cela, elle doit être suffisamment précise pour ne viser qu’un rapport juridique déterminé – peu importe, en revanche, la nature du rapport juridique considéré.
Par ailleurs, l’élection de for peut concerner un litige présent ou futur.
Troisièmement, la loi impose le respect de la forme écrite pour que l’élection de for soit valable. Il suffit qu’elle puisse être prouvée par un texte, sans toutefois qu’elle ne doive nécessairement être signée.
En ce qui concerne la validité d’une élection de for présente dans des conditions générales ou dans d’autres clauses contractuelles préformulées, la doctrine n’est pas unanime quant à l’application de la jurisprudence dite « typographique » développée par le TF sous l’empire de la LFors. Selon cette conception, pour être valable, une élection de for figurant dans des conditions générales doit être spécialement mise en évidence, à un endroit où elle est bien visible, et pour autant que son auteur puisse admettre, de bonne foi, que l’autre partie soit d’accord avec la prorogation de for en passant le contrat.
Dans le contexte d’un différend sur le plan interne entre plusieurs parties où, rappelons-le, les différences entre les disparités entre différentes juridictions cantonales sont minimes, il reste intéressant de pouvoir choisir le forum le plus intéressant.
En effet, certains critères peuvent revêtir une certaine importance pour les parties.
À cet égard, nous pouvons mentionner notamment la langue de la procédure, le degré de spécialisation des autorités existantes dans un canton ainsi que leur réputation d’efficacité. Il est également judicieux de tenir compte des modalités d’exécution de la décision ou du jugement, qui peuvent être plus ou moins attrayantes d’une juridiction à l’autre.
Il va également sans dire que les parties sont généralement attentives aux enjeux économiques que sont la diminution des frais judiciaires engendrés par la procédure ainsi que la limitation des déplacements qui peuvent être couteux et chronophages.
Souvent reléguée en fin de contrat, la clause d’élection de for peut jouer un rôle déterminant en cas de litige. Elle offre une réelle marge de manœuvre stratégique aux parties prenantes.
Bien utilisée, cette clause permet d’anticiper les difficultés inhérentes à la compétence territoriale, à la langue de la procédure ou aux coûts de celle-ci. Mal formulée, elle risque en revanche d’être inapplicable ou contraire aux règles impératives du CPC.
Dans un environnement contractuel toujours plus dense, une rédaction précise et conforme aux exigences du droit suisse est essentielle pour une bonne effectivité des relations d’affaires.
[1] ATF 121 III 495
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