Der Oberste Gerichtshof der USA gegen Andy Warhol?

So jedenfalls fasst Richterin Kagan in ihrer abweichenden Meinung die Mehrheitsmeinung des Obersten Gerichtshofs vom 18. Mai 2023 im Fall Andy Warhol Foundation for the Visual Arts (AWF) v. Goldsmith et al. zusammen.

Zur Erinnerung: Die Fakten, die diesem Fall zugrunde liegen, sind folgende:

I.          Die Fakten

1981. Lynn Goldsmith wird von Newsweek beauftragt, ein Fotoshooting für einen aufstrebenden Künstler, Prince, durchzuführen. Die Fotos werden von Newsweek in einem Artikel über den Künstler verwendet:

1984. Goldsmith erteilt Vanity Fair gegen Zahlung von USD 400 eine Lizenz zur Verwendung einer der Fotografien als Hinweis auf den Künstler zu Illustrationszwecken, wobei die Lizenz im Übrigen besagt, dass die Verwendung nur einmal erfolgen darf. Die Lizenz beinhaltete offensichtlich das Recht von Vanity Fair, die Fotografie zu Illustrationszwecken umzugestalten. Vanity Fair beauftragte Andy Warhol damit und veröffentlichte die Illustration in der Ausgabe vom November 1984:

Ohne Goldsmith darüber zu informieren, fertigte Andy Warhol jedoch zur gleichen Zeit einen Siebdruck mit 15 weiteren Porträts von Prince an, die jedoch nicht veröffentlicht wurden („Prince-Serie“).

2016. AWF (Andy Warhol Foundation) erteilt Condé Nast gegen eine Vergütung von USD 10’000 eine Lizenz für eines der Bilder auf diesem Siebdruck zu Illustrationszwecken. Goldsmith geht leer aus.

Als Goldsmith dies erfuhr, teilte er AWF mit, dass eine solche Nutzung seiner Meinung nach gegen sein Urheberrecht verstoße. Daraufhin kam es zu einem Rechtsstreit zwischen AWF und Goldsmith, der die Parteien bis vor den Obersten Gerichtshof brachte.

Was ist die Problematik?

II.         Die Herausforderungen im Urheberrecht

Das Urheberrecht schützt geistige Schöpfungen, die einen individuellen Charakter aufweisen. Es ist zwar möglich, ein geschütztes Werk zu verwenden, um ein anderes Werk zu schaffen, doch muss der Urheber des ursprünglichen Werks um Erlaubnis gefragt werden, um das abgeleitete Werk zu schaffen, von dem es inspiriert ist. In diesem Zusammenhang spricht man von einem „abgeleiteten Werk“.

So ist beispielsweise ein Film, der auf einem Roman basiert, ein abgeleitetes Werk, das die Zustimmung des Autors für die Verfilmung des Romans erfordert. Ein abgeleitetes Werk nutzt also ein bereits bestehendes Werk, um es mit der Zustimmung des ursprünglichen Autors umzugestalten und etwas anderes daraus zu machen.

Alle Rechtsordnungen kennen diesen Begriff. Dies ist der Fall im Schweizer Recht in Art. 3 Abs. 4 URG, aber auch im hier anwendbaren US-amerikanischen Recht. So sieht § 106 (3) des US Copyright Act Folgendes vor:

„Subject to sections 107 through 122, the owner of copyright under this title has the exclusive rights to do any authorize any of the following: to prepare derivative works based on the copyrighted work“ (Vorbehaltlich der Abschnitte 107 bis 122 hat der Inhaber des Urheberrechts unter diesem Titel das ausschließliche Recht, eine der folgenden Genehmigungen zu erteilen: um abgeleitete Werke auf der Grundlage des kopierten Werks vorzubereiten).

Dieses Recht des ursprünglichen Urhebers, der Weiterverwendung seines Werkes zuzustimmen und dafür bezahlt zu werden, oder sie gegebenenfalls abzulehnen, findet jedoch seine Grenzen in bestimmten Ausnahmen, die im geltenden Recht verankert sind.

So gilt in Europa und der Schweiz beispielsweise die sogenannte Parodieausnahme, die es jedem erlaubt, ein bereits bestehendes Werk zu parodieren, ohne die Zustimmung des Urhebers des Werks, von dem man sich inspirieren lässt, einholen zu müssen und eine Ablehnung zu riskieren.

Während der kontinentaleuropäische Ansatz eine klare und präzise Liste von Ausnahmen vorsieht, hat sich das US-amerikanische Recht für einen flexibleren Ansatz mit dem Begriff des „fair use“ entschieden. So lautet § 107 des US Copyright Act.

„Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include : (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use on the potential market for or value of the copyrighted work.“

In diesem Fall ging es um die Frage, ob die Lizenzierung der Prince-Illustration durch AWF an Condé Nast Goldsmiths Urheberrechte an der zugrunde liegenden Fotografie verletzte oder ob es sich um einen Fall von „Fair Use“ handelte.

Während der SDNY in erster Instanz zugunsten von AWF geurteilt hatte, befand das Berufungsgericht im Gegenteil, dass die Bedingungen für die Fair-Use Ausnahme nicht erfüllt waren und Goldsmiths Urheberrechte verletzt wurden. Nach einer Berufung hatte der Oberste Gerichtshof zugestimmt, sich mit dem Fall zu befassen.

Warum hatte das Gericht zugestimmt, sich mit diesem Fall zu befassen, und sein Ausgang wurde von Experten für geistiges Eigentum eifrig geprüft?

III.        Das Urteil

Die Hauptschwierigkeit in diesem Fall bestand für das Gericht darin, den ersten Faktor des oben erwähnten § 107 zu interpretieren, um festzustellen, ob im vorliegenden Fall ein Fall von „fair use“ vorlag oder nicht, d. h. der „Zweck und Charakter der Nutzung“ (purpose and character of the use).

In dieser Hinsicht haben die amerikanischen Gerichte, einschließlich des Obersten Gerichtshofs, das Kriterium nach und nach so ausgelegt, dass sie die Frage beantworteten, ob das zugrunde liegende Werk durch das Werk, das dem Gericht zur Prüfung vorgelegt wurde, verändert wurde. Wenn diese Frage bejaht wurde, war es üblich, einen Fall von „Fair Use“ anzunehmen, ohne die anderen drei Bedingungen von § 107 des US Copyright Act weiter zu prüfen.

Diese Entwicklung wurde von vielen amerikanischen Autoren kritisiert, so dass die Professoren Menell und Ginsburg in einem Amicus Curiae den Obersten Gerichtshof auf die Fehlentwicklung der amerikanischen Gerichte und die Notwendigkeit einer Klärung der Beziehung zwischen § 106 und § 107 des US Copyright Act aufmerksam machten.

Es sei daran erinnert, dass ein abgeleitetes Werk, das unter das ausschließliche Recht des Rechteinhabers fällt, um verwertet werden zu können, fast immer eine Umgestaltung des Basiswerks voraussetzt. Wenn die Umwandlung eines Werkes ausreicht, um einen Fall von „Fair Use“ anzunehmen, ist es schwer zu sehen, worin der Unterschied zwischen einem umgewandelten Werk, das die Zustimmung des Inhabers des Werkes, auf dem es beruht, gemäß § 106 erfordert, und einem Fall von „Fair Use“ gemäß § 107, der keine solche Zustimmung erfordert, bestehen soll.

Es bestand also dringender Klärungsbedarf.

Die von den Professoren Menell und Ginsburg eingereichte Amicus Curiae wird im Urteil des Obersten Gerichtshofs zwar nicht erwähnt, doch meiner Meinung nach hat sie zweifellos einen bleibenden Eindruck hinterlassen und eine wichtige Rolle bei der Entscheidung des Falls gespielt.

Das Gericht ist der Ansicht, dass Warhols Transformation der Goldsmith-Fotografie von Prince der Fotografie zwar einige Merkmale hinzufügt, dass es sich aber letztlich immer noch um eine Darstellung des Künstlers handelt. Warhols Aneignung von Goldsmiths Werk führt dazu, dass Condé Nast von einem Markt (dem der Zeitungsverleger) ausgeschlossen wird, für den sie auch Lizenzen vergeben und bezahlt werden könnte.

In Wirklichkeit muss die Veränderung des Werks, wie sie im Rahmen des ersten Kriteriums von § 107 ausgelegt wird, viel tiefgreifender sein. Daher bezieht sich § 107 ausdrücklich auf die Möglichkeit, ein bereits existierendes Werk zu verwenden, um es zu kommentieren, zu unterrichten, zu parodieren usw. Die Umgestaltung des Werkes ist also viel weiter gefasst als das erste Kriterium.

Dies war im vorliegenden Fall nicht der Fall, in dem sowohl die Fotografie als auch Warhols Illustration ein einziges Ziel haben: einen Künstler – wenn auch auf unterschiedliche Weise – darzustellen.

Daher muss nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs davon ausgegangen werden, dass die Verwendung von Goldsmiths Werk im vorliegenden Fall kein Fall von „Fair Use“ ist, sondern vielmehr ein abgeleitetes Werk, das seine Zustimmung erfordert hätte. Eine andere Entscheidung würde § 106 des US Copyright Act schlichtwegaushöhlen.

IV.        Persönliche Meinung

Das Urteil gibt Anlass zu einigen Bemerkungen, deren Berechtigung natürlich je nach Sensibilität der einen oder anderen Person diskutiert werden kann:

1.         Meiner Meinung nach ist das Urteil weitgehend überzeugend. Das Gericht hat das Verdienst, eine willkommene Klarstellung in das Spiel der §§ 106 und 107 des US Copyright Act gebracht zu haben, das besonders schwer zu erklären war, mit dem Risiko, dass der Begriff des abgeleiteten Werkes ausgehöhlt werden könnte. Dies dürfte nicht der Fall sein, auch wenn alle diesbezüglichen Fragen und Zweifel noch nicht ausgeräumt sind.

2.         Einige Punkte bleiben meiner Meinung nach tatsächlich bedauerlich:

Zunächst einmal lässt die Tatsache, dass der Gerichtshof ausdrücklich darauf aufmerksam macht, dass sich seine Prüfung auf das erste Kriterium in § 107, den „purpose and character of the use„, beschränkt und die anderen drei Kriterien, die nicht Gegenstand der Klage waren, ausschließt, Raum für weitere Diskussionen über die Interaktion dieser verschiedenen Kriterien.

Zweitens die Tatsache, dass das Gericht sehr klar feststellt, dass „[t]he Court limits its analysis to the specific use that was alleged to be infringing in this case – AWF’s commercial licensing of Orange Prince to Condé Nast – and expresses no opinion as to the creation, display or sale of the original Prince Series works„, ein Punkt, auf den AWF bei der Kenntnisnahme des alles in allem ungünstigen Urteils gerne hingewiesen hat. Da sich der Fall gegen AWF und nicht gegen Condé Nast richtete, stellt sich die Frage, ob es nicht eigentlich um die Umwandlung der Goldsmith-Fotografie durch AWF ging, und nicht nur um die Nutzung der Illustration in einer Zeitschrift durch Condé Nast, die nicht Partei des Verfahrens war.

Meines Erachtens ging es hier ganz klar um die Behandlung von AWF, da Condé Nast nicht am Verfahren beteiligt war, und das Gericht hätte daher den Mut haben müssen, die Natur von Warhols Siebdrucken rechtlich zu qualifizieren, ein Punkt, den Richterin Kagan übrigens in einer Fußnote ihrer abweichenden Meinung anmerkt:

« The statute – that is, the actual one – thus focuses attention on what the copier does with the underlying work. So when the statute more particularly asks (in factor 1) about the “purpose and character of the use” – meaning again, the “use made of [the copyrighted] work” – it is asking to what end, and with what result, the copier made use of the original”.

In dieser Hinsicht hat Richterin Kagan meiner Meinung nach Recht, und das Gericht hätte über den Siebdruck selbst entscheiden müssen, und nicht nur über diese eine Lizenz, die Condé Nast erteilt wurde.

3.         In Wirklichkeit, und Richterin Kagan hat dies sehr gut verstanden, liegt die Schwierigkeit darin, dass die amerikanische Rechtsprechung, einschließlich des Obersten Gerichtshofs, von der Norm abgewichen ist. So hatte der Gerichtshof im Fall Google LLC v. Oracle America, der am 5. April 2021 entschieden wurde, die Umwandlung des Quellcodes von Oracle zur Herstellung einer Schnittstelle mit dem Betriebssystem Android von Google als eine Umwandlung angesehen, die unter den „Fair Use“ fällt.

Wie Richterin Kagan feststellt, ist es jedoch schwer zu erkennen, inwiefern im Fall Google die von Google vorgenommene Bearbeitung das ursprüngliche Werk, nämlich den Quellcode von Oracle, verfälscht haben soll. Wenn eine solche Nutzung einem „Fair Use“ gleichkommt, stellt sich die Frage, warum Warhols Illustration der Goldsmith-Fotografie anders sein sollte.

In dieser Hinsicht hätte das europäische Recht mit seiner Interoperabilitätsausnahme dem Obersten Gerichtshof zweifellos bessere Wege eröffnet als ein besonders gefährlicher Balanceakt, der mehrere Fragen offen lässt. Auch wenn der Oberste Gerichtshof mit dem Warhol-Urteil versucht, sich wieder auf den richtigen Weg zu bringen, ist seine Argumentation im Hinblick auf den Google-Fallnichtüberzeugend und lässt noch Raum für einige ungelöste – oder zumindest nicht eindeutig geklärte – Fragen.

4.         Ungeachtet dieser kritischen Anmerkungen, die im Nachhinein ineinem besonders komplexen Fall mit vielen Herausforderungen immer leicht zu machen sind, kommt der Oberste Gerichtshof zu einem überzeugenden Ergebnis. Die abweichende Meinung von Richterin Kagan überzeugt zumindest in zweierlei Hinsicht nicht:

Erstens, weil er sich als Kunstexperte aufspielt, der sich auf das Bedürfnis beruft, sich gegenseitig zu inspirieren und Warhol zu schützen, weil er ja schließlich ein Warhol ist. Der Oberste Gerichtshof macht sich jedoch die Mühe, daran zu erinnern, dass er nicht dazu da ist, die Ästhetik eines Werks zu bewerten, sondern das Recht anzuwenden.

Zweitens und vor allem, weil Richterin Kagan an keiner Stelle auf die Frage eingeht, was mit dem Begriff des abgeleiteten Werks geschehen würde, wenn jede beliebige Umgestaltung als „Fair Use“ angesehen werden müsste. Das Gericht hingegen beantwortet diese zentrale Frage, indem es einen meiner Meinung nach überzeugenden Ausweg vorschlägt, der es beiden Bestimmungen ermöglicht, nebeneinander zu existieren.

5.         Es besteht wenig Zweifel daran, dass das Urteil ausführlich kommentiert und analysiert werden wird. Seine Auswirkungen könnten in bestimmten Bereichen wie der rasanten Entwicklung der künstlichen Intelligenz erheblich sein. So könnte es – vielleicht – dazu führen, dass die Vervielfältigung geschützter Werke zum Zwecke des Trainings eines Algorithmus für künstliche Intelligenz als eine Umgestaltung angesehen werden könnte, die das Werk von seinem ursprünglichen Zweck entfremdet und somit das erste Kriterium von § 107 erfüllt… Wird dies ausreichen, um die drei anderen Kriterien dieses Absatzes zu erfüllen und es denjenigen, die Datensets zum Training nutzen, zu ermöglichen, darin einen Fall von „Fair Use“ zu sehen? Der Fall sollte insbesondere im Rahmen der in den USA anhängigen Fälle Midjourney und Stable Diffusion weiterverfolgt werden, wo sich die Anwälte sicherlich auf dieses Urteil berufen werden.

6.         Schließlich sei darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber im Schweizer Recht in einer meiner Meinung nach bedauerlichen Entscheidung beschlossen hat, Fotografien unabhängig von ihrem möglichen Mangel an individuellem Charakter zu schützen (Art. 2 Abs. 3bis URG). Seit dem 1.^er April 2020 erfordert die Übernahme von Bildern daher die Zustimmung des Urhebers, egal wie banal sie sind.

Ungeachtet dieses weitreichenden Schutzes, den Fotografen genießen, wird jedoch anerkannt, dass die Zustimmung des ursprünglichen Inhabers eines geschützten Werks (nicht nur Fotografen) nicht erforderlich ist, wenn die individuellen Merkmale des ursprünglichen Werks verschwinden und einem Werk Platz machen, das als „neu“ und völlig unabhängig vom ursprünglichen Werk angesehen werden kann; dies wird als freie Nutzung bezeichnet.

            Um ein von Richterin Kagan in ihrer abweichenden Meinung angeführtes Beispiel aufzugreifen, und unabhängig von der Tatsache, dass Vélazquez heute gemeinfrei ist, würde Francis Bacons umfangreiche Überarbeitung von Vélazquez‘ Porträt von Papst Innozenz X. unter diese freie Nutzung fallen, und sei es nur, weil, wie oben erwähnt, das Werk dadurch verfälscht und sein Zweck verändert wird, da es sich nicht mehr um ein Porträt im eigentlichen Sinne handelt:

Dasselbe könnte man über Picassos Überarbeitung der Meninas desselben Vélazquez sagen:

In Bezug auf die Venusmodelle und um auf Richterin Kagans Einwände gegen die unten aufgeführten Darstellungen insbesondere von Giorgione und Tizian einzugehen, sollte man vielleicht zunächst die Frage stellen, ob die Anordnung und Positionierung der Figuren individuell und schutzfähig ist, oder ob diese Positionierung und Anordnung einen Stil widerspiegelt, der für diese Zeit typisch war und der bekanntermaßen nicht urheberrechtlich geschützt ist. Angenommen, sie sind es und man geht nicht davon aus, dass die individuellen Merkmale von Giorgiones Werk in Tizians Werk in den Hintergrund treten, dann ist Tizians Werk meiner Meinung nach tatsächlich als ein von Giorgione abgeleitetes Werk zu betrachten, das es Giorgione nach unseren heutigen Gesetzen erlaubt hätte, eine Entschädigung für eine solche Nutzung zu verlangen:

Schadet ein solches Ergebnis der Innovation und der Kultur? Sollte der Begriff des abgeleiteten Werks neu interpretiert und sollten neue Grenzen gezogen werden? Wenn diese Frage gestellt werden sollte, muss sie wahrscheinlich vom Gesetzgeber beantwortet werden und nicht von einem Gericht, das, wie Montesquieu in De l’esprit des lois schrieb, „[…] der Mund ist, der die Worte des Gesetzes ausspricht„. Das Gericht spricht das Recht; es schreibt es nicht. Der Oberste Gerichtshof hat dies verstanden; dafür kann man ihm nur danken.