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Nouveau droit des marchés publics : le respect des dispositions en matière de protection des travailleurs

 Ema Bolomey

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Ema Bolomey | Profil | Articles

Article publié le dans Marchés publics

- Ema Bolomey
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La question du respect des normes en matière de protection des travailleurs soulève des questions pratiques et de concurrence importantes en matière de marchés publics.

En effet, les nouvelles dispositions en la matière entrées en vigueur au 1er janvier 2021, dans le cadre de la nouvelle Loi fédérale sur les marchés publics (LMP) et de l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), posent de nouveaux principes à cet égard.

A) Le nouveau droit fédéral :

Conformément à l’art. 12 al. 1 LMP, « les marchés publics portant sur des prestations à exécuter en Suisse ne sont adjugés qu’à des soumissionnaires qui respectent les dispositions relatives à la protection des travailleurs et les conditions de travail en vigueur au lieu de la prestation, les obligations en matière d’annonce et d’autorisation mentionnées dans la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN)7 ainsi que les dispositions relatives à l’égalité de traite‐ ment salarial entre femmes et hommes. »

L’AIMP prévoit quant à lui un texte différent, à savoir que ces marchés ne sont adjugés qu’à des soumissionnaires qui respectent les dispositions en vigueur en Suisse.

L’objectif de ces deux nouvelles normes est donc :

  • d’imposer aux entreprises étrangères de respecter les prescriptions du lieu d’exécution du marché et donc que ces soumissionnaires étrangers soient traités de la même manière que leurs concurrents helvétiques ;
  • d’imposer aux entreprises suisses de respecter les prescriptions applicables au lieu de provenance ;

Tandis que les soumissionnaires étrangers qui fournissent des prestations en Suisse devront respecter les dispositions relatives à la protection des travailleurs et les conditions de travail en vigueur au lieu d’exécution, les soumissionnaires ayant leur siège ou leur établissement en Suisse devront respecter comme précédemment les dispositions relatives à la protection des travailleurs et les conditions de travail en vigueur au lieu de leur siège ou de leur établissement. Ce principe découle en réalité de la Loi fédérale sur le marché intérieur (LMI), qui prévoit le principe du lieu de provenance afin de garantir une concurrence seine au sein du marché intérieur suisse.

Dans le cadre des travaux parlementaires relatifs à l’adoption de la nouvelle LMP, le Parlement fédéral s’est en effet prononcé en faveur du principe du lieu d’exécution, contrairement au projet initial du Conseil fédéral. Contrairement au niveau fédéral, le principe du lieu de provenance selon la LMI reste donc valable pour les cantons.

En ce qui concerne les marchés publics portant sur des prestations à exécuter à l’étranger, ils ne seront adjugés qu’à des soumissionnaires qui respectent au moins les conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT) (art. 12 al. 2 LMP/AIMP). Ces différentes conventions sont énumérées dans les annexes de la LMP et de l’AIMP. Il sied également de signaler que les dispositions de la Loi fédérale sur les travailleurs détachés (LDét) doivent également être respectées en tout temps ; les employeurs doivent ainsi garantir aux travailleurs détachés au moins les conditions de travail et de salaire prescrites par les lois fédérales, ordonnances du Conseil fédéral, conventions collectives de travail déclarées de force obligatoire et contrats-types de travail au sens de l’art. 360a CO dans certains domaines (par ex : rémunération minimale, durée du travail, du repos et des vacances, dans la sécurité, santé et l’hygiène au travail, etc.).

B) Le nouveau droit cantonal :

Suite à l’entrée en vigueur de la LMP révisée, le canton de Vaud a lancé le processus législatif de mise à jour de sa Loi cantonale sur les marchés publics. Le projet de loi a passé le stade de la consultation du Conseil d’Etat et se trouve désormais en mains du Grand Conseil depuis le 24 juin 2021.

Dans son projet législatif, le canton de Vaud a décidé d’imposer aux marchés qui ont lieu sur son territoire le respect des conditions de travail du lieu d’exécution, en imposant aux soumissionnaires de respecter les conventions collectives étendues au canton de Vaud.

Le canton de Vaud a ainsi décidé d’utiliser la marge de manœuvre donnée aux cantons par l’art. 63 al. 4 AIMP, qui confère à ces derniers une compétence résiduelle sur certains points. A cet égard, il sied de relever que l’Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp) a requis préalablement une expertise de la Commission de la concurrence (COMCO) pour connaître, en sa qualité d’autorité d’application de la LMI, la marge de manœuvre dont disposent les cantons pour introduire le principe du lieu d’exécution à l’art. 12 AIMP 2019, respectivement dans leur droit cantonal.

Cette dérogation au principe du lieu de provenance est valable uniquement lorsqu’aucune prescription équivalente ne s’applique au lieu de provenance des soumissionnaires et de leurs sous-traitants (art. 8 al. 1 pLMP-VD, cf. exposé des motifs). Cette précision va toutefois contraindre les adjudicateurs à procéder à cette vérification de manière systématique.

Dans le canton de Vaud, tout comme dans d’autres cantons, il existe un grand nombre de conventions collectives de travail déclarées de force obligatoire dont notamment :

  • CCT du second-œuvre romand ;
  • CCT des bureaux d’architectes et ingénieurs vaudois ;
  • CCT des bureaux d’ingénieurs géomètres vaudois ;
  • CCT des paysagistes et entrepreneurs de jardins du Canton de Vaud ;
  • CCT du secteur du nettoyage pour la Suisse romande ;
  • etc.

Malgré les efforts importants d’harmonisation entre la LMP et l’AIMP, cette question du respect des normes en matière de protection des travailleurs reste donc délicate et va nécessiter un travail de comparaison et vérification important de la part des adjudicateurs.

L’équipe de Wilhelm Gilliéron Avocats vous conseille en matière de droit des marchés publics et suit attentivement l’évolution législative dans ce domaine.

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