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Nouveau droit des marchés publics : l’entrée en vigueur en Suisse de l’Accord international de l’OMC sur les marchés publics révisé et ses conséquences pratiques

- Ema Bolomey
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En date du 2 décembre 2020, le Conseil fédéral a déposé l’instrument d’acceptation de l’Accord international de l’OMC sur les marchés publics révisé (AMP 2012). Cet accord offre un cadre juridique modernisé au niveau international et améliore les conditions d’accès aux marchés publics à l’étranger pour les soumissionnaires suisses. Il est entré en vigueur en Suisse au 1er janvier 2021.

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Quelles sont les conséquences pour les cantons, les communes et autres entités qui assument des tâches publiques ?

L’AMP 2012 apporte en effet certaines nouveautés, exposées de manière non exhaustive ci-après :

a) Nouvelle liste des marchés de services soumis à concurrence internationale :

Depuis le 1er janvier 2021, les adjudicateurs doivent se référer à l’annexe 5 de l’AMP 2012 pour connaître la liste des marchés de services soumis aux accords internationaux. Par rapport à la situation qui prévalait précédemment (cf. annexe 4 AMP 1994), de nouveaux marchés de services sont désormais soumis à la concurrence étrangère lorsqu’ils dépassent le seuil des marchés internationaux (actuellement 350’000 francs HT). La liste des nouveaux services couverts par l’accord est évoquée notamment dans le Message du Conseil fédéral du 15 février 2017 relatif à l’approbation du protocole AMP OMC, publié dans la Feuille fédérale (réf. FF 2016 1899, p. 1950).

Parmi les services figurant désormais sur la liste des engagements AMP de la Suisse, l’on peut citer par exemple les services de télécommunications, les services de conseil fiscal, les services de location ou encore les services de restauration et de vente de boissons.

b) Délai pour déposer les offres raccourci :

Conformément à l’art. XI, par. 5 AMP 2012, les adjudicateurs, dans le cadre de leurs marchés internationaux, ont la faculté de réduire de 5 jours le délai de remise minimum des offres, qui est de 40 jours, lorsque :

  • l’appel d’offres est publié par voie électronique ;
  • les documents d’appel d’offres sont publiés simultanément par voie électronique ;
  • les offres transmises par voie électronique sont admises.

Il est important de relever que ce nouvel article correspond à l’art. 47, al. 2 AIMP 2019, qui trouvera application dès que le canton de Vaud aura adhéré à l’Accord intercantonal révisé.

c) Liste des pays auxquels la Suisse accorde la réciprocité :

Le Conseil fédéral établit une liste des Etats qui se sont engagés à donner à la Suisse un accès à leur marché et auxquels la Suisse doit donc également accorder la réciprocité depuis le 1er janvier 2021 (cf. art. 6 al. 3 AIMP 2019). Cette liste est accessible sur la plateforme www.simap.ch. Ainsi les marchés publics cantonaux seront par exemple désormais ouverts aux fournisseurs du Canada, alors que les fournisseurs du Canada, de la Corée du Sud et d’Israël auront accès aux marchés des transports urbains en Suisse.

d) Le gré à gré concurrentiel :

L’AMP révisé ne reprend pas l’ensemble des clauses prévues par l’ancien accord qui autorisent un pouvoir adjudicateur à appliquer une procédure de gré à gré exceptionnel. Concrètement, l’article 8, al. 1, let. f et h RLMP-VD n’est plus applicable aux marchés internationaux à compter du 1er janvier 2021. En effet, les motifs de gré à gré prévus aux lettres f et h (qui correspondent à l’art. XV, al. 1, let. f et g AMP 1994) n’existent plus dans l’AMP 2012. Il en va de même de l’art. 8, al. 1, let. g RLMP-VD car le motif de gré à gré portant sur des livraisons additionnelles de fournitures et de services est soumis à de nouvelles exigences et voit son champ d’application s’élargir aux travaux de construction (cf. art. XIII, al. 1, let. c et I, let. c et r AMP 2012) dans le nouvel accord.

e) Pratiques frauduleuses :

L’AMP 2012 fait mention, à son art. IV, par. 4, d’un principe relatif à une « passation des marchés publics transparente et impartiale évitant les conflits d’intérêts et empêchant les pratiques frauduleuses ». Il ne s’agit pas d’une réelle nouveauté, car ce principe est ci déjà concrétisé par certaines dispositions de la législation vaudoise (cf. notamment les art. 6, al. 1, let. d LMP et 7 RLMP-VD).

f) Mauvaises expériences précédentes avec le soumissionnaire :

Le nouvel AMP 2012 prévoit comme critère d’exclusion les « faiblesses significatives ou persistantes dans l’exécution d’une prescription ou d’une obligation de fond dans le cadre d’un marché ou de marchés antérieurs » (cf. art. VIII, par. 4, let. c AMP 2012). Désormais, les adjudicateurs pourront donc décider d’exclure, dans le cadre de leurs marchés internationaux, un soumissionnaire en raison de mauvaises expériences faites avec ce dernier.

Ce motif d’exclusion est également prévu à l’art. 44, al. 1, let. h AIMP 2019, étant précisé que les faits qui motivent une telle exclusion doivent être objectifs et graves. Dès lors que le canton de Vaud adhèrera vraisemblablement à l’AIMP 2019 dans le courant de l’année prochaine, ce nouveau motif d’exclusion s’appliquera également aux marchés nationaux.

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Le nouveau droit des marchés publics, entré en vigueur au 1er janvier 2021 avec l’adoption de la nouvelle Loi fédérale sur les marchés publics (LMP) et son Ordonnance (OMP), l’acceptation de l’AMP 2012, ainsi que l’entrée en vigueur prochaine de l’AIMP 2019 posent donc un tout nouveau cadre à la passation de contrats par les entités publiques. Notre étude vous assiste et vous conseille dans ce domaine.

 Ema Bolomey

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Ema Bolomey

Article publié le dans Marchés publics

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