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La durabilité dans les marchés publics

- Ema Bolomey
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La Confédération, les cantons et les communes font chaque année l’acquisition de services et de biens pour plus de 40 milliards de francs. Dans ce contexte, un approvisionnement et une consommation durable de la part du secteur public devient une préoccupation majeure, qui se reflète désormais dans le nouveau droit des marchés publics entré en vigueur au 1er janvier 2021.

Le nouveau droit et le principe de l’offre la plus avantageuse

Le Conseil fédéral et la Conférence des achats de la Confédération (CA) encouragent désormais clairement les achats publics durables, à savoir une « utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables ».

Les achats durables font en effet partie des objectifs de développement durable de l’Agenda 2030, qui visent à établir des modes de consommation et de production durable. En adhérant à ces principes, la Confédération fait application de l’art. 73 de la Constitution, qui impose à la Confédération et aux cantons d’œuvrer en faveur du développement durable. En faisant l’acquisition de biens et services qui satisfont à certaines exigences économiques, sociales et écologiques plus élevées, les collectivités publiques contribuent ainsi à l’atteinte de ces objectifs internationaux.

Cette notion se retrouve désormais dans l’art. 2 let. a de la nouvelle Loi fédérale sur les marchés publics entrée en vigueur au 1er janvier 2021, ainsi que dans l’Accord intercantonal sur les marchés publics en cours d’adoption. Cette nouvelle « culture » d’adjudication était d’ailleurs l’objet d’un de nos précédents articles.

L’accent n’est donc plus mis sur l’offre la moins chère, mais sur l’offre la plus avantageuse – et pas seulement économiquement -, le nouveau droit des marchés publics visant à fonder la compétitivité entre soumissionnaires également sur la qualité de leur offre.

En outre, pour garantir le bon fonctionnement de la concurrence, le respect de certains normes relatives aux conditions de travail, à la protection des travailleurs, aux obligations en matière d’annonce et d’autorisation visant à lutter contre le travail au noir ainsi que l’égalité de traitement salarial entre hommes et femmes, est indispensable.  

Mais concrètement, comment ces principes de durabilité peuvent-ils être appliqués dans un marché public ?

Concrètement, il existe désormais de nouveaux outils permettant tant aux adjudicateurs qu’aux soumissionnaires de mettre en œuvre cet objectif de durabilité, en commençant par la création et la structure de l’appel d’offres, les spécifications techniques de l’offre ainsi que les critères d’aptitude et d’adjudication.

Premièrement, il convient de signaler la nouvelle plateforme « PAP », Plateforme de connaissances sur les achats publics responsables, lancée le mois dernier par la Confédération. Cette plateforme contient des informations et des outils pratiques, et a pour ambition de s’étoffer avec le temps sur la base de l’expérience de chaque service d’achat de la Confédération. Elle permet aux différents acteurs de s’inspirer d’expériences concrètes pour trouver des critères applicables à leurs situations particulières.

Elle permet également aux entreprises d’être informées des attentes des collectivités publiques en matière de développement durable. Les entreprises peuvent ainsi choisir d’engager des réflexions ou des changements organisationnels et opérationnels au leur sein, afin de pouvoir se conformer à ces exigences par des offres concurrentielles.

D’autres portails existent déjà, dont les plus connus sont notamment :

Il existe également différents outils qui permettent aux autorités adjudicatrices d’intégrer de manière concrète de nouveaux critères liés au développement durable dans les spécifications techniques des offres recherchées, dans les critères d’aptitudes ou encore dans les critères d’adjudication, comme par exemple :

Bien évidemment, les critères choisis dépendent d’une part du marché concerné et d’autre part des objectifs et besoins de la collectivité publique en question. Le cadre légal existant permet aussi de poser toute une série de critères, pour vérifier que les soumissionnaires respectent bien les obligations qui leur incombent dans leur domaine d’activité.

Enfin, il existe désormais différentes associations (ex : Coord 21 ou Swiss Cleantech) et groupements de collectivités publiques et d’institutions de droit public visant à une mutualisation des achats au sein d’un canton ou d’une région, avec par exemple des centrales communes d’achats ou des partenariats pour les achats dans un domaine particulier (par exemple : PAIR, Partenariat des Achats Informatiques Romands).

Les collectivités publiques doivent toutefois veiller à ce que l’application de ces critères ne créent pas de discriminations injustifiées entre les soumissionnaires et qu’une concurrence saine puisse continuer à être garantie.

Il est donc primordial de non seulement connaitre les outils à disposition, mais également d’évaluer les conséquences juridiques de la structure d’un appel d’offres et des critères retenus.

Wilhelm Gilliéron Avocats SA vous accompagne dans le domaine des marchés publics.

 Ema Bolomey

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Ema Bolomey

Article publié le dans Marchés publics

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