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Révision partielle de la législation vaudoise sur la procédure administrative et les marchés publics : des modifications mal venues et contre-productives

Wilhelm Gilliéron Avocats

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Wilhelm Gilliéron Avocats

Article publié le dans Marchés publics

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Le 1er avril 2018, est entrée en vigueur la révision partielle de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36) et de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD, RSV 726.01). On se concentrera ici sur certains points de cette novelle, en examinant, parmi les modifications apportées, celles qui sont mal venues et contre-productives. Les modifications inutiles ont déjà fait l’objet d’un commentaire séparé.

Les modifications mal venues

« Si le marché public porte sur un objet présentant un intérêt public majeur pour le canton ou résultant d’une obligation constitutionnelle ou légale, l’autorité de recours réexamine d’office la décision accordant l’effet suspensif à la clôture de l’instruction. Dans ce cadre, elle tient compte en particulier de l’intérêt public à la réalisation rapide de l’équipement concerné » (art. 12 al. 2ter nouveau LMP-VD).  Cette exigence supplémentaire qui vise à restreindre l’octroi de l’effet suspensif ne concerne que les marchés cantonaux – a contrario, pas les marchés communaux. Pourquoi cette différence ? Pour une commune, la construction d’un collège est tout aussi importante que celle d’un hôpital pour le canton. On voit bien qui et quels ouvrages on veut mettre à l’abri des recours. Quant à la notion d’« intérêt public majeur», elle est non seulement exotique (on parle généralement d’intérêt public prépondérant, dont le majeur lui serait supérieur), mais indéterminée. De plus, on ne voit pas comment une tâche étatique pourrait ne pas résulter d’ « une obligation constitutionnelle ou légale». Toute l’activité de l’Etat n’est-elle pas fondée sur la loi (art. 7 al. 1 Cst/VD) ? Le juge pèse les intérêts en présence, publics comme privés (ou publics opposés). Comment pourrait-il donner « en particulier » plus de poids à l’intérêt public sans violer l’égalité des parties, garantie par la Constitution ? Que l’intérêt public serait par définition plus important que l’intérêt privé constitue un faux signal et une source de conflits – que l’on souhaitait précisément éviter. L’enfer est pavé de bonnes intentions.

L’art. 12a nouveau LMP-VD prévoit que la CDAP statue dans les six mois dès le dépôt du recours lorsque le marché porte sur « un objet présentant un intérêt public majeur pour l’adjudicateur ». Ne va-t-on pas vers une justice à deux vitesses ? Comment déterminer, au début de la procédure, si l’objet porte sur un intérêt public majeur, notion indéterminée s’il en est ? Comment dans ce délai d’ordre (c’est-à-dire sans conséquence juridique), conduire sa procédure dans le respect du droit d’être entendu ?

Les modifications contre-productives

L’art. 12 al. 3, 3bis et 4 nouveau de la LMP-VD, prévoit que le recourant peut être astreint à fournir des sûretés non seulement pour les frais de la procédure et d’éventuels dépens (comme aujourd’hui), mais aussi pour la « réparation du préjudice » encouru par l’adjudicateur (la collectivité publique) et/ou l’adjudicataire. Comment quantifier ce préjudice ? Personne ne le sait. Si ce dommage doit correspondre au retard pris pour la réalisation du marché qui fait l’objet de l’appel d’offres, deux remarques s’imposent. Premièrement, il arrive souvent que la collectivité publique, dans sa planification, ne tienne pas compte de la possibilité de recours. Elle s’imagine qu’il est possible d’adjuger un marché le 31 août pour signer le contrat le 1er septembre.

Le recourant doit-il pâtir de l’imprévisibilité de l’adjudicateur ? Ou celui-ci pourrait-il réclamer des sûretés léonines pour dissuader tout recours ? Deuxièmement, selon l’importance du projet, le dommage subi par l’adjudicateur sera si important que le montant même des sûretés exigées empêchera tout recours, en violation des règles constitutionnelles et conventionnelles garantissant le droit au juge. A cela s’ajoute que le mécanisme retenu à l’art. 12 al. 3 et 3bis nouveau LMP-VD est complexe. Si la CDAP ordonne la fourniture de sûretés, l’adjudicateur et/ou l’adjudicataire disposeront d’un délai pour saisir le juge civil d’une action au fond, à défaut de quoi les sûretés seront levées. Est-on bien sûr que greffer un procès civil sur une procédure administrative accélérera la marche de la justice ? Le demandeur ne devra-t-il pas fournir une avance de frais considérable, compte tenu des montants en jeu ? Le but n’est-il pas en réalité de dissuader les soumissionnaires de recourir, non seulement lorsqu’ils agissent «de manière téméraire ou par légèreté » (encore des notions juridiquement indéterminées !), mais même quand ils ont raison de le faire ? Enfin, last but not least, le recourant sera tenu dans tous les cas de réparer le préjudice causé par l’effet suspensif, s’il a agi par dol ou négligence grave (art. 12 al. 4 LMP-VD). Cela revient à imputer à une partie le dommage causé par la décision du juge, car, jusqu’à nouvel avis, ce n’est pas le recourant qui ordonne l’effet suspensif. Comme en outre peut-on imaginer quelqu’un recourir par « dol ou négligence grave » ? Selon la façon dont elles seront appliquées, ces nouvelles règles risquent de rompre l’égalité des parties au procès et d’entraver l’accès aux tribunaux, garantis par les art. 29a Cst. et 6 par. 1 CEDH. Malgré tous les efforts du législateur, les juges ne risquent pas de chômer…

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