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Qui surveille les collectivités publiques lorsqu’elles ne mettent pas en concurrence un marché ?

- Ema Bolomey
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Tous les marchés ne doivent pas faire l’objet d’une mise en concurrence selon la législation sur les marchés publics. Mais lorsque tel est le cas, comment surveiller que l’autorité en charge de l’adjudication met bien en concurrence le marché en question ? Et que faire lorsqu’un marché est octroyé sans mise en concurrence, de manière contraire au droit ?

L’on part bien évidemment du principe que les autorités communales et cantonales sont au fait des dispositions en matière de marchés publics et qu’elles appliquent celles-ci scrupuleusement.

Il existe toutefois des cas où certains marchés sont adjugés de manière informelle, sans mise en concurrence. Parfois, l’entité publique n’identifie pas le marché en question comme étant soumis à la législation sur les marchés publics. Il se peut également que la collectivité publique ait considéré, de manière erronée, qu’un marché de services n’est pas « soumis » et qu’il entre dans les exceptions prévues par l’AIMP, comme par exemple les marchés passés entre entités publiques ou privées assujetties au droit des marchés publics, les marchés acquis gratuitement (sponsoring) ou encore les marchés passés avec des œuvres de bienfaisance.

Parfois, il arrive aussi que la valeur du marché soit calculée de manière erronée et que le marché échappe ainsi à la mise en concurrence.

Pour rappel, il y a marché public si un pouvoir public ou privé, assujetti au droit des marchés publics, passe un contrat avec un soumissionnaire privé portant sur l’acquisition de constructions, de fournitures ou de services, moyennant une rétribution financière (ATF 125 I 209).

Le type de procédure applicable se détermine ensuite en fonction de la valeur du marché et des seuils applicables en vertu de l’annexe 1 de l’AIMP.

Les collectivités publiques ont l’obligation de publier les appels d’offres sur la plateforme SIMAP, conformément à l’art. 11 du RLMP-VD, lorsque le marché est soumis à la procédure ouverte ou sélective. Pour les procédures sur invitation et de gré à gré, l’invitation à soumissionner peut et doit se faire par communication directe (art. 11 al. 2 RLMP-VD).

Mais qu’en est-il alors lorsqu’une collectivité publique ne se conforme pas à cette obligation et qu’elle attribue un marché en concluant directement un contrat avec une entreprise privée ?

Conformément à l’art. 4 al. 2 let. e AIMP, l’autorité intercantonale, formée des membres de la Conférence suisse des directeurs cantonaux des travaux publics, de l’aménagement du territoire et de la protection de l’environnement, est compétente pour la surveillance de l’exécution de l’AIMP et pour désigner un organe de contrôle.

Ainsi, la Loi vaudoise sur les marchés publics (art. 14 LMP-VD), prévoit une autorité de surveillance des marchés publics, à savoir le Département des Infrastructures et des Ressources Humaines (DIRH) selon l’art. 14 LMP‐VD.

L’art. 14a LMP-VD prévoit en particulier des sanctions, mais qui s’appliquent uniquement en cas de violation des règles régissant les marchés publics par un soumissionnaire pendant la procédure d’adjudication ou d’exécution du contrat.

Rien n’est donc prévu en cas de violation des dispositions par la collectivité publique.

Il existe également un chapitre X intitulé « Surveillance » dans le RLMP, mais celui-ci ne porte que sur la surveillance des soumissionnaires ains que sur des questions de statistiques et d’archivage.

Concrètement, cela signifie que les sanctions visées par la LMP-VD et le RLMP-VD concernent les adjudicataires à l’exclusion des pouvoirs adjudicateurs.

Une surveillance effective des pouvoirs adjudicateurs ne peut donc être mise en œuvre faute de base légale et faute de pouvoir de sanction de l’autorité de surveillance.

La Cour des comptes du canton de Vaud avait d’ailleurs été saisie de cette question dans le cadre d’un rapport publié en 2012 sur les conditions concurrentielles appliquées aux marchés publics des communes (cf. Rapport n° 23 du 12 décembre 2012 de la Cour des comptes du canton de Vaud sur les conditions concurrentielles appliquées aux marchés publics des communes).

En pratique, l’autorité de surveillance est parfois saisie de questions diverses et elle traite ces cas en interpellant les collectivités publiques concernées, en leur rappelant si nécessaire les dispositions légales applicables et en les invitant à mettre en concurrence certains marchés.

Récemment, les journaux ont fait état de marchés conclus directement entre des Communes et ses municipaux.

Dans ce contexte, il a été rappelé que les pouvoirs adjudicateurs sont soumis au droit des marchés publics « dès le premier franc versé ».

Indépendamment de la question de savoir s’il est admissible pour un municipal de soumettre une offre pour un marché proposé par la Commune dans laquelle il exerce ses fonctions, il est intéressant de relever qu’il n’existe à ce jour pas de jurisprudence ayant tranché cette question ; il faudrait pour ce faire qu’un soumissionnaire évincé ou un potentiel soumissionnaire conteste la légalité du marché attribué.

Il apparaît donc nécessaire de s’interroger désormais sur les compétences attribuées aux autorités cantonales de surveillance. Les objectifs poursuivis par le droit des marchés publics, à savoir d’assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l’égalité de traitement entre les soumissionnaires et d’assurer l’impartialité de l’adjudication, d’assurer la transparence des procédures de passation des marchés et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics, en seraient ainsi mieux garantis.

 Ema Bolomey

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Ema Bolomey

Article publié le dans Marchés publics

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