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Nouveau droit des marchés publics : plus de liberté pour l’adjudicateur dans l’octroi exceptionnel des marchés de gré à gré

- Robert Zimmermann

Le droit suisse des marchés publics est entré dans une période de changements, après l’adoption de la nouvelle loi fédérale sur les marchés publics, du 21 juin 2019 (LMP 2019; RS 172.056.1) et l’Accord intercantonal sur les marchés publics révisé en 2019 (AIMP 2019). La LMP 2019 entrera en vigueur le 1er janvier 2021, l’AIMP 2019 après l’adhésion de deux cantons. Dans le sillage de la révision de l’AIMP, les cantons se sont attelés à la révision de leurs lois cantonales. Le produit de cet important mouvement législatif est celui de la consolidation des acquis de trente ans de mise en œuvre de la législation qui vient d’être révisée, avec l’adjonction de quelques nouveaux instruments dont l’effet reste à déterminer. Le droit fédéral, intercantonal et cantonal se présentera comme une construction juridique très homogène. On se penche ici sur un aspect des changements apportés par le nouveau droit: le gré à gré exceptionnel.

Le gré à gré ordinaire

L’un des principes de base du droit des marchés publics est que plus la valeur du marché est importante, plus la concurrence doit jouer. Le choix de la procédure se détermine ainsi selon des seuils de la valeur du marché (art. 17 LMP et AIMP 2019). L’éventail de la mise en concurrence va, par ordre décroissant, de la procédure ouverte à la procédure de gré à gré, en passant par la procédure sélective et la procédure sur invitation (art. 18 à 21 LMP et AIMP 2019). Le gré à gré ordinaire est celui où la valeur seuil est la plus basse. L’idée est que pour les petits marchés, la collectivité publique doit rester libre d’acheter des biens directement chez le fournisseur (cf. art. 21 al. 1 LMP et AIMP 2019); une mise en concurrence est disproportionnée.

Le gré à gré exceptionnel

Exceptionnellement, il est permis à l’adjudicateur de s’affranchir des valeurs seuils qui auraient imposé une procédure ouverte, sélective ou sur invitation, dans neuf cas particuliers (art. 21 al. 2 let. a à i LMP et AIMP 2019). L’un de ces cas est celui visé à l’art. 13 al. 1 let. e de l’actuelle ordonnance fédérale sur les marchés publics (OMP; RS 172.056.11) et à l’art. 8 al. 1 let. f du règlement vaudois sur les marchés publics (RLMP-VD; BLV 726.01.1). Selon ces dispositions dont le libellé est identique, l’adjudicateur peut adjuger de gré à gré des prestations complémentaires ou supplémentaires auprès de l’adjudicataire qui avait emporté le marché dans une procédure ouverte, si le faits de séparer ces prestations nouvelles (sous-entendu: lancer un nouvel appel d’offres) entraînerait des difficultés techniques ou économiques importantes. Cette possibilité est toutefois limitée aux marchés de construction. Il faut en outre que des évènements imprévisibles aient conduit à cette situation et que la valeur des prestations supplémentaires adjugées de gré à gré ne dépassent pas la moitié de la valeur du marché initial. Ces conditions, notamment celle de l’imprévisibilité, ont été interprétées restrictivement par les tribunaux (cf., en droit vaudois, l’arrêt GE.2000.0036 du 23 septembre 2002 du Tribunal administratif de l’époque).

Le nouveau droit

La LMP 2019 (art. 21 al. 2 let. e) et l’AIMP 2019 (art. 21 al. 2 let. e) assouplissent les conditions dans lesquelles l’adjudicateur peut recourir à ce gré à gré exceptionnel. Premièrement, celui-ci pourra porter sur des prestations destinées à remplacer, compléter ou accroître des prestations déjà fournies, ce qui élargit le spectre des prestations pouvant faire l’objet du gré à gré exceptionnel. Deuxièmement, la limitation aux marchés de construction est supprimée; tous les adjudicateurs, quel que soit le type de marché, pourront utiliser cette forme de gré à gré exceptionnel. Troisièmement, celle-ci est envisageable dès qu’un changement d’adjudicataire (sous-entendu : après un nouvel appel d’offres en procédure de mise en concurrence) n’est pas possible pour des raisons économiques ou techniques ou entraînerait des difficultés importantes ou une augmentation substantielle des coûts. La notion (juridiquement indéterminée) de «difficultés importantes» élargit la marge de manœuvre de l’adjudicateur. Quatrièmement, le recours à cette forme de gré à gré exceptionnel ne dépend plus de circonstances imprévisibles. Cinquièmement, la limite de la moitié de la valeur des prestations déjà fournies est supprimée.

Conclusions

Il convient d’insister, une fois de plus, sur l’importance cruciale de l’étape préliminaire de la configuration du marché. L’adjudicateur doit prendre le temps nécessaire, en s’appuyant sur les avis pluridisciplinaires (y compris juridiques), pour déterminer ses besoins, clarifier les options qui se présentent à lui, estimer les conditions du marché qu’il propose aux soumissionnaires, anticiper leurs attentes, envisager les difficultés. Il ne suffit pas de copier des modèles ou de faire comme on a toujours fait. Le gré à gré exceptionnel ne doit pas être compris comme une solution de rechange aux défauts de l’appel d’offres initial, mais tout au plus comme une roue de secours.

 Robert Zimmermann

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Robert Zimmermann

Article publié le dans Marchés publics

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