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Le nouveau droit des marchés publics : vers une nouvelle culture de l’adjudication

- Ema Bolomey
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Le nouveau droit des marchés publics entrera en vigueur au 1er janvier prochain, grâce à l’adoption de la Loi sur les marchés publics (LMP) et de son Ordonnance révisées. En outre, l’Accord intercantonal sur le droit des marchés publics (AIMP) devrait prochainement entrer en vigueur, dès que deux cantons au moins l’auront ratifié.

Ces nouvelles dispositions vont permettre d’atteindre un nouvel objectif : celui de modifier la « culture en matière d’adjudication » (cf. Fiche d’information de la KBOB du 25 septembre 2020).

En effet, l’ancien droit des marchés publics, encore en vigueur jusqu’à la fin de l’année, est fondé sur le principe d’une utilisation « économique » et parcimonieuse des deniers publics. Ainsi, le marché devait être adjugée à l’offre « la plus avantageuse économiquement ».

Désormais, avec le nouvel article 41 LMP/AIMP 2019, l’offre sera adjugée à « l’offre la plus avantageuse ». Le critère économique est donc atténué, pour laisser notamment la place à des critères écologiques et sociaux durables (art. 2 let. a LMP/AIMP 2019).

Cette modification a toute son importance.

Désormais, les autorités adjudicatrices pourront prendre en considération la durabilité de l’offre soumise, le caractère innovant et même que la plausibilité de l’offre. Ces modifications ont de toute évidence pour but de permettre aux adjudicateurs de choisir des offres de qualité et non plus seulement l’offre la moins chère.

L’objectif clair et avoué de cette modification législative est de donner une chance aux entreprises qui produisent localement, en particulier aux PME, de proposer des solutions innovantes et des offres de qualité.

La concurrence entre soumissionnaires en sera donc également affectée. La volonté du législateur est bien de renforcer cette concurrence, mais de permettre à l’adjudicateur de fixer des critères d’adjudication plus larges, « outre le prix et la qualité de la prestation ».

La nouvelle loi permettra également de vérifier la plausibilité de l’offre, à savoir si l’estimation des heures fournies par les soumissionnaires semble plausible, par comparaison entre les offres des concurrences, l’estimation du nombre d’heures nécessaire ou encore par une prévision individuelle.

La fiabilité du prix pourra également être vérifiée, ce qui permettra d’exclure des offres anormalement basses.

Enfin, le développement durable étant érigé en principe régissant les marchés publics, la durabilité des prestations ou fournitures proposées sera également examinée, de même que les coûts du cycle de vie, comme par exemple le coût d’acquisition et d’élimination de certains produits.

Le critère de durabilité n’est en outre pas qu’environnemental, mais également social et économique.

Ainsi, le respect des conditions de travail, les engagements en faveur de la réinsertion professionnelle, le commerce équitable de produits, les coûts liés au cycle de vie d’un produit ou encore le choix des matériaux respectueux de l’environnement sont des critères qui pourront être prévus par les adjudicateurs pour départager les soumissionnaires, en fonction du type de marché dont il s’agit.

Ce changement législatif doit toutefois désormais engendrer un changement de paradigme dans la culture d’adjudication. De nouveaux réflexes devront s’installer lors de la création d’un appel d’offres, afin que les objectifs de cette nouvelle Loi soient réalisés en pratique.

Wilhelm Gilliéron Avocats suit attentivement l’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions et propose des formations internes si votre entreprise ou collectivité publique souhaite en savoir davantage.

 Ema Bolomey

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Ema Bolomey

Article publié le dans Droit administratif

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