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Nouveau droit des marchés publics : la consultation des documents

 Ema Bolomey

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Article publié le dans Marchés publics

- Ema Bolomey
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Quelles sont les pièces du dossier auxquelles les parties ont accès dans une procédure judiciaire portant sur un marché public ? Est-ce qu’un soumissionnaire évincé, lorsqu’il fait recours contre la décision d’adjudication, est en droit de demander une copie de l’offre de son concurrent ayant remporté le marché ? Les prix des concurrents sont-ils confidentiels ? Qu’en est-il lorsque le marché porte sur une prestation innovante ?

Toutes ces questions font partie du droit à la consultation du dossier.

Le nouveau droit des marchés publics, qui entrera en vigueur au 1er janvier prochain, grâce à l’adoption de la Loi sur les marchés publics (LMP) et de son Ordonnance révisées, nous apporte enfin quelques précisions bienvenues. En outre, l’Accord intercantonal sur le droit des marchés publics (AIMP) devrait lui aussi prochainement entrer en vigueur, dès que deux cantons au moins l’auront ratifié et il contient de nouvelles dispositions identiques à cet égard.

En règle générale, le droit d’être entendu, consacré à l’art. 29 al. 2 de la Constitution, donne le droit aux parties d’accéder à toutes les pièces du dossier.

En droit des marchés publics, la situation est quelque peu différente.

S’agissant du droit de consulter les pièces, deux principes du droit des marchés publics s’opposent : d’une part, un droit trop étendu de consultation des pièces compromet la concurrence loyale et donc l’égalité de traitement des soumissionnaires ; d’autre part, une certaine transparence est indispensable à une protection juridique efficace.

Le droit de consulter le dossier dans le cadre de la procédure de recours en marchés publics existe. Il est consacré à l’art. XX al. 6 let. c de l’Accord sur les marchés publics OMC et découle également des art. 26 ss de la Loi fédérale sur la procédure administrative (PA).

Toutefois, certaines pièces ne peuvent pas être communiquées aux parties en raison du « secret des affaires » qu’il convient de protéger (art. 11 AIMP 2002, art. 8 al. 1 let. d LMP 1994).

A titre d’exemple, au niveau cantonal, le Règlement sur les marchés publics du canton de Vaud prévoit en son article 18 que « les documents fournis par les soumissionnaires, en particulier les secrets d’affaires et de fabrication, sont traités de façon confidentielle ».

La question se pose ainsi de savoir ce qui peut être considéré comme un secret d’affaires.

A cet égard, la jurisprudence est relativement lacunaire, car les demandes d’accès aux pièces soulevées par les parties dans le cadre d’une procédure sont le plus souvent réglées lors de l’instruction de la cause au niveau cantonal.

Au niveau européen, l’on trouve toutefois une définition des secrets d’affaires à l’art. 2 al. 1 let. a de la Directive européenne sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non-divulguées (Directive EU 2016/943) :

« Les secrets d’affaires sont des informations qui répondent à toutes les conditions suivantes:

  1. elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles,
  2. elles ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes,
  3. elles ont fait l’objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes »

Le Tribunal fédéral a quant à lui rendu quelques arrêts intéressants, dans lesquels il évoque notamment : « la nécessité de protéger le secret des affaires, qui l’emporte généralement sur le droit de consulter le dossier du soumissionnaire évincé en matière de marché public » (ATF 2D_77/2010, consid. 2.5) ou encore le fait que « les offres des autres soumissionnaires méritent protection » (ATF 2P.193/2006, consid. 3). Il s’agit toutefois d’examiner au cas par cas la nature des informations qui devraient être communiquées à l’autre partie.

Ce conflit entre d’une part la garantie de transparence nécessaire en droit des marchés publics et d’autre part le respect de l’égalité entre soumissionnaires et la garantie d’une concurrence loyale semble désormais partiellement résolu avec les nouvelles dispositions qui entreront en vigueur au 1er janvier 2021.

Premièrement, parmi les principes généraux régissant la procédure, il est rappelé que lors de la passation de marchés publics, l’adjudicateur « s’engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires » (art. 11 let. e LMP/AIMP-2019).

Le nouvel article 37 al. 4 LMP/AIMP-2019 prévoit quant à lui un droit de consulter le procès-verbal, au plus tard après l’adjudication, sur demande, conformément à la pratique des cantons.

L’art. 57 LMP/AIMP-2019 règlera spécifiquement la question de la consultation des pièces en prévoyant ce qui suit :

« Al. 1 Au cours de la procédure d’adjudication, les soumissionnaires n’ont pas le droit de consulter le dossier.

Al. 2 Dans la procédure de recours, le recourant peut, sur demande, consulter les pièces relatives à l’évaluation de son offre et les autres pièces de la procédure déterminantes pour la décision, à moins qu’un intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. »

Cela signifie qu’au cours de la procédure d’adjudication, les soumissionnaires n’ont pas le droit de consulter le dossier. Cette interdiction se justifie en raison des secrets d’affaires et de la protection d’une concurrence efficace entre soumissionnaires.

Ce n’est donc que pour la phase de la procédure de recours qu’un droit de consulter les pièces est prévu (cf. al. 2). Pour pouvoir exercer ce droit, le recourant doit faire une demande. Par ailleurs, il n’est autorisé à consulter que les pièces relatives à l’évaluation de son offre et d’autres pièces déterminantes pour les décisions. Il faut en particulier protéger efficacement et de manière appropriée intérêts de tiers, par exemple en caviardant les passages touchant aux secrets d’affaires.

Enfin, l’art. 51 al. 4 AIMP-2019 rappelle que dans le cadre de la motivation de la décision d’adjudication, l’adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation « porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires ».

Ces différentes dispositions clarifient donc le droit de consulter les pièces dans le cadre d’un marché public.

Wilhelm Gilliéron Avocats SA suit attentivement l’évolution législative en matière de marchés publics et nous sommes à votre disposition pour toute question à ce sujet.

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