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L’importance du debriefing dans la procédure d’adjudication d’un marché public

 Robert Zimmermann

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Article publié le dans Marchés publics

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Pour tous les acteurs du marché public, la phase de la séance d’explication (debriefing) après le prononcé de l’adjudication est cruciale. Bien conduite, elle apporte au soumissionnaire évincé les raisons pour lesquelles il n’a pas emporté le marché; pour l’adjudicateur, elle permet de désamorcer le risque de recours.

La décision d’adjudication est souvent sommairement motivée (art. 42 al. 2 RLMP-VD). En général, l’adjudicateur se limite à informer les soumissionnaires que le marché a été adjugé à la meilleure offre, en indiquant le prix de celle-ci. Souvent, à la décision est jointe le tableau récapitulatif d’évaluation des offres. Suit l’indication du délai et de la voie de recours. A raison de l’obligation pour l’adjudicateur de préserver la confidentialité des offres, il lui est interdit, notamment dans la décision d’adjudication, de donner des détails sur les offres des différents soumissionnaires (cf. art. 18 RLMP-VD). La seule exception est celle du prix. Chaque soumissionnaire qui reçoit le procès-verbal d’ouverture des offres connaît le prix offert par ses concurrents. En combinant cette information avec la pondération du critère du prix, il saura par avance quel retard il lui faudra combler, au stade de la notation des critères qualitatifs d’adjudication, pour emporter le marché. L’indication du montant auquel le marché est adjugé lui permettra de vérifier l’adéquation entre ce montant et le prix de l’offre de l’adjudicataire, tel que mentionné dans le procès-verbal d’ouverture des offres. Tout écart appellera une demande d’explication de sa part: comment le prix a-t-il été modifié, dans la phase d’épuration des offres ? Sur le fond, le soumissionnaire évincé cherchera à démontrer soit que son offre a été arbitrairement mal notée, ou que l’offre a été arbitrairement mieux notée – ou les deux.

La difficulté pour le recourant, à ce stade, est qu’il ne connaît pas les motifs pour lesquels l’adjudicateur, pour tel critère déterminé, a attribué à telle offre telle note, plutôt qu’une autre. La succincte motivation de la décision d’adjudication ne respecte pas les conditions de forme et de contenu de la décision administrative, telle que définies par l’art. 42 LPA-VD. C’est la raison pour laquelle tout recours comportera immanquablement et préalablement le grief de la violation du droit d’être entendu, dans lequel le recourant reprochera à l’adjudicateur d’avoir violé son obligation de motiver sa décision (cf. ATF 143 IV 40 consid. 3.4.3 p. 46; 142 III 433 consid. 4.3.2 p. 436; 142 I 135 consid. 2.1 p. 145, et les arrêts cités).

Pour éviter cette situation très frustrante où le soumissionnaire évincé doit recourir pour connaître les motifs de la décision qu’il conteste, il est prévu que l’adjudicateur indique au soumissionnaire évincé, à la demande de celui-ci, les motifs essentiels pour lesquels son offre n’a pas été retenue, ainsi que les caractéristiques et avantage de l’offre retenue (art. 42 al. 3 RLMP-VD).

L’exercice est assez acrobatique: il faut donner suffisamment d’informations pour dissauder le soumissionnaire évincé de recourir, tout en respectant l’obligation de ne pas remettre au soumissionnaire évincé le contenu de l’offre de l’adjudicataire, directement ou indirectement.

Il existe donc un véritable droit au debriefing, opposable à l’adjudicateur. Il est important pour celui-ci d’y prêter toute l’attention et la préparation nécessaire. Il convient d’accueillir la demande de renseignements au sens de l’art. 42 al. 3 RLMP-VD avec bienveillance et respect. Il s’agit après tout de préserver le droit d’être entendu des parties, qui est de rang constitutionnel (art. 29 Cst.).

L’intérêt de l’adjudicateur est d’apporter au soumissionnaire évincé suffisamment d’argument pour justifier la décision d’adjudication. Cela étant, il faut être conscient du fait que le soumissionnaire évincé qui a fait l’offre la moins chère, ou dont l’offre n’est écartée que par un écart infime, recourra presqu’à coup sûr. Dans ce cas de figure, l’adjudicateur se bornera à insister sur les points particulièrement faibles de l’offre du soumissionnaire évincé.

Le soumissionnaire qui demande le debriefing et qui s’aperçoit, au cours de cette discussion, que son offre a été appréciée de manière impartiale, peut-être même parfois discutable, sans être arbitraire, comprendra de lui-même que les chances de succès d’un recours sont faibles.

En pratique, l’une des questions les plus débattues est celle du moment du debriefing. On rappelle que le délai de recours est très bref (dix jours dès la notification de la décision, cf. art. 10 LMP-VD).

Une première option consiste à organiser la séance d’explication en même temps que la notification, de manière à protéger au maximum le délai de recours. Concrètement, cela signifie pour l’adjudicateur de convoquer tous les soumissionnaires, tour à tour et si possible le même jour, de leur notifier directement la décision d’adjudication, de leur remettre simultanément le tableau des notes et de l’expliquer à chaque soumissionnaire évincé. Il est aussi possible de notifier la décision après la séance, à tous les soumissionnaires en même temps, après en avoir donné préalablement les motifs.

Cette solution exige toutefois une parfaite cooordination. Elle est difficilement praticable lorsque le nombre de soumissionnaires dépasse la demi-douzaine. En outre, elle n’atteint pas son but lorsque l’un des soumissionnaires ne participe pas au debriefing à ce stade préalable (il n’est pas obligé de le faire), mais requiert une séance d’explication ultérieure.

Ainsi, dans la quasi-totalité des cas, le debriefing est organisé après la notification de la décision d’adjudication, soit pendant le délai de recours. Cette solution est insatisfaisante, car elle ampute le délai de recours (déjà très court) du nombre de jours qui séparent la notification de la décision de la séance d’explication. Si l’on prend l’exemple d’une décision notifiée le jour 0, avec un délai de recours au jour 10, une séance d’explication fixée au jour 4 aura pour effet de réduire le délai de recours à six jours. A cela s’ajoute, par définition, qu’un délai de dix jours empiète nécessairement sur deux jours fériés (au moins).

A tout prendre, la meilleure solution consiste à fixer dans la décision de notification la date de la séance d’explication, sans attendre de demande au sens de l’art. 42 al. 3 RLMP-VD. L’adjudicateur réservera, à la date du jour 2, des créneaux horaires dans lesquels les soumissionnaires évincés pourront recevoir, séparément les uns des autres, les explications nécessaires pour comprendre la décision d’adjudication, et d’agir en conséquence.

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